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Aguas en el derecho común
-Homenaje al Dr. Mario Valls-
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Texto Completo
Aguas
en el derecho común
-Homenaje
al Dr. Mario Valls-
Por
Rafael Luis Breide Obeid*
Es muy merecido el Reconocimiento al Dr. Mario F. Valls, figura
señera que ha efectuado
su docencia en la UBA durante casi 70 años, que abarcan la segunda
mitad del
siglo XX y las dos primeras décadas del siglo XXI.
Valls ha estado a la cabeza de la evolución del
Derecho
que regula la Naturaleza y el Ambiente, destacándose primero en la
consideración de los derechos particulares de agua, de minería, de
energía, agrario,
etc. y luego en un segundo momento en la regulación integrada de los
Recursos
Naturales, para culminar siendo uno de los padres del Derecho Ambiental
Argentino e Hispanoamericano.
Entre sus libros más importantes encontramos:
ü
"Derecho
Agrario",
en colaboración,
Editorial Perrot, Buenos Aires 1951 (488 páginas).
ü
"Tendencias
y perspectivas del derecho y la
administración del agua en la América Latina",
Ed. del autor, Buenos
Aires, 1976.
ü
"Derecho
de la Energía",
Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1977.
ü
"Código
de Minería de la República Argentina. Edición Concordada y
Anotada", Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, 2da. Edición 1987, 3ra. Edición
1994, 4a.
Edición 2006.
ü
Código
de Minería de la República Argentina.
Ed. Abeledo-Perrot, (481 pags.). 6ª Ed
Bs. As,
2012.
ü
"Recursos
Naturales. Lineamientos de su Régimen
Jurídico"
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo I, 1989, 2da. Edición
1992, 3ra. Ed. 1994; Tomo II, 1990, 2da. Edición 1992, 3ra. Ed. 1994.
ü
"Derecho
Ambiental",
Ed. R. Stang, Buenos
Aires, 1992; 2da. Edición 1993, 3ra. Edición 1994 (268 páginas), 4a.
Edición
1997 (en CD), 5a. Edición 1997 6a. Edición (en CD).
ü
"Derecho
Ambiental en Disco Laser".
Incluye texto completo y resúmenes de las normas más consultadas en
materia
ambiental. Ed. Albremática, junio de 1997.
ü
"Código
de Minería de la República Argentina. Texto
ordenado por el Decreto 456/97".
Edición en libre consulta por
Internet: www.eldial.com.ar, agosto 25 de 1997.
ü
"Jurisprudencia
ambiental",
Tomo I. Legitimación. Colección Ciencias del Ambiente. Ugerman Editor
(288 págs.).
Buenos Aires, febrero de 2000.
ü
"Derecho
Ambiental Edición 2000"
(en Disco Laser). Compila las normas más consultadas en materia
ambiental. Ed.
Albremática, febrero de 2000.
ü
"Manual
de Derecho Ambiental",
Ugerman editor, (334 páginas), Buenos Aires, 2001.
ü
“Digesto
Hídrico de la República Argentina”
febrero 2006. Ed electrónica del COHIFE/BIRF
ü
"Código
de Minería de la República Argentina.
Edición Concordada y Anotada”,
LexisNexis
- Abeledo Perrot, 4a. Edición, Buenos Aires, 2006, 623 pags.
ü
"Preparación
de Planes Provinciales de Gestión
Integral de RSU para las Provincias de Tucumán y Chubut. 3.1.1.
Diagnóstico de
la Gestión de los RSU Capacidad institucional y técnica para la gestión
integrada de RSU (GIRSU). Documento RV_ 002_007,
Informe
para: SADS/BIRF.
ü
“Derecho
Ambiental”.
Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As
2008, 2ª ed. 2012 (318 pags.).
ü
“Presupuestos
Mínimos Ambientales”.
Ed
Astrea Bs. As , 2012 (368 pags.). Actualizado al 2013.
ü
“Derecho
y vulnerabilidad”.
Director del Cap. Observancia por parte de la población de la
reglamentación
sobre el tratamiento de los aparatos electrónicos obsoletos que han
sido
utilizados en la generación de conocimiento. UMSA Bs. As, 2013.
Así como también innumerables trabajos especiales
publicados por la Organización de las Naciones Unidas y artículos de
doctrina.
Obtuvo además un premio y una distinción a la
investigación científica y tecnológica 1994 y 1995 (UBA). COFEMA 2007.
Mención
Especial como integrante del equipo de trabajo fundador de la 1ª
Secretaría de
Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Republica Argentina.
Mi recuerdo personal para quien fuera mi profesor
titular
de Régimen Jurídico de los Recursos Naturales y ambiente en la UBA
luego del
recordado Antonino Vivanco.
Junto con los Dres. Guillermo Cano, Eduardo
Pigretti y el
suscripto entre otros juristas, fundó SADARN en 1976, primera Sociedad
para el
estudio del Derecho y la Administración de los Recursos Naturales y el
Ambiente.
Junto a él y a su hija Claudia Valls creamos
también el
Instituto de los Recursos Naturales y Ambiente del Colegio de Abogados
de San
Isidro, donde se realizó una de las primeras investigaciones sobre la
Contaminación de las aguas relacionadas con el Ambiente que había
producido la
muerte masiva de peces en la desembocadura del canal 33. Y se comentó
uno de
los primeros juicios ambientales y de protección de la naturaleza a
cargo de su
propio actor el Dr. Katán querellante en el caso de los pingüinos y de
los
árboles del Parque Grand Bourg.
Desarrolló todas las etapas de la vida académica:
Docencia, Investigación y Extensión Universitaria, y servicios a la
comunidad,
y también se destacó en el asesoramiento y la gestión de los Recursos
Naturales
y el Ambiente, tanto en el ámbito nacional como internacional, siendo
un hombre
de obligada consulta.
También debemos recordar su inmenso trabajo de
publicista
fundando y dirigiendo importantes publicaciones sobre la materia. Como
culminación de su obra fue propuesto por el Dr. Dino Bellorio Clabot
como
Primer Presidente de La Academia del Ambiente en constitución acto que
fue
aprobado por unanimidad de los Miembros Fundadores.
AGUAS
EN EL DERECHO COMUN
Los
recursos hídricos de un País se dividen en
Recursos hídricos Marítimos y No marítimos y estos a su vez en Recursos
Interjurisdiccionales y Locales (Provinciales).
Nos
referiremos en este esta exposición a estos
últimos tal como se encuentran legislados en la Constitución Nacional,
en el
nuevo Código Civil y Comercial, en La Ley
25.688 por la que se establecen los presupuestos mínimos ambientales
para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.
Utilización de las aguas. Cuenca hídrica superficial. Comités de
cuencas
hídricas[1].
Es decir, en el Derecho Común.
I-LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL
La
constitución nacional delimita las esferas de
acción de la Nación y las provincias y establece los principios propios
de la
política hídrica.
Por
ello nos interesa respecto del agua, principalmente
los siguientes artículos
1-Forma
de Gobierno. La adopción para el
gobierno de la nación de la forma
representativa, republicana federal, (Art. 1º)
2. Las
Provincias Argentinas. Atento a que las provincias son
preexistentes ala Nación y como lógica consecuencia del principio
anterior: Las provincias conservan todo el
poder no
delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que
expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
(Art.
121º). Corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos
naturales existentes en su territorio. (Artículo
124º).
3-Corresponde a las provincias:
el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio.
(Art. 124º).
4-
Derechos
de los habitantes: Derecho
al ambiente sano y al uso racional de los
Recursos Naturales (Art. 41º,
Ver mas abajo)
5.
Derechos
de los habitantes:
derecho de propiedad (Art. 17) libertad
de circular y transitar y comerciar: Los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos… comerciar; de
entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; (Art.
14º).
En
el interior de la
República es libre de derechos la circulación de los efectos de
producción o
fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas
clases,
despachadas en las aduanas exteriores.
(Art. 10º).
Los
artículos de producción
o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda
especie, que
pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los
derechos
llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o
bestias
en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en
adelante,
cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el
territorio. (Art.
11º).
6-
Recursos
Hídricos no Marítimos -Ríos Navegables.
El
agua es el recurso de mayor multiplicidad de
usos: agua potable para alimento humano, uso pecuario, riego, uso
industrial,
uso energético, navegación, uso recreativo, medio de la flora y de la
fauna
piscícola, uso evacuación de residuos. Nuestra constitución ha
establecido la
libertad de navegación, que es reglamentada por la Nación y el resto de
los
usos son regulados por la legislación local. Veamos las normas:
6-1-Libertad
de navegación:
Los buques destinados de una
provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos
por
causa de tránsito; sin que en ningún caso puedan concederse
preferencias a un
puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.
(Art. 12º).
6-2
-La navegación de
los ríos interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con
sujeción
únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
(Art. 26º).
6-3-Corresponde
al Congreso:
-Reglamentar la libre
navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos
que
considere convenientes, y crear o suprimir aduanas
(Art. 75º Inc.10.). -Proveer lo
conducente a la…construcción de…canales navegables,…
y la exploración
de los ríos interiores (Art. 75º, Inc.18).
6-4-Las
provincias
pueden celebrar tratados
parciales para…. la construcción de ferrocarriles y canales
navegables…
y la exploración de sus ríos
(Art. 125º).
6-5-Los
habitantes de
la Nación gozan de los siguientes derechos de navegar y
comerciar; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de usar
y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles. (Art.
14º).
7-
Derecho Al Ambiente Sano. Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable.
En
normas referidas a Nuevos Derechos y Garantías la
reforma constitucional de 1994 inicia una nueva era en materia de
protección
del Ambiente y los Recursos Naturales.
Se
establece así el derecho a un derecho-deber
a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes.
Se
lo protege con:
1-El
concepto de sustentabilidad del desarrollo: que
las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras.
1-
La
obligación de reponer y resarcir.
2-
Las
normas de presupuestos mínimos que deberá ser
dictada por la Nación.
3-
la
utilización Racional de los Recursos Naturales.
4-
La Prohibición
del ingreso de residuos peligrosos al país
5-
El
derecho de los consumidores y usuarios.
6-
El
derecho a la acción de amparo para los derechos
ambientales
Derecho
al ambiente sano y al uso racional de los Recursos Naturales (Art. 41º). Todos los habitantes gozan del derecho
a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano
y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de
preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de
recomponer, según lo establezca la ley.
Las
autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural
y cultural y
de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde
a la
Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Se
prohíbe el ingreso
al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos,
y de los
radiactivos.
8-Derechos
de los consumidores y Usuarios
Los
consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo
y digno.
Las
autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a
la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados,
al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores
y de usuarios.
La
legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de
control. (Art.
42º).
9-Protección
ambiental. Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida
de
amparo,
siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u
omisión lesiva.
Podrán
interponer
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a
los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización. (Art. 43º)
II.
REGIMEN
DE GESTION AMBIENTAL DE AGUAS. LA
LEY 25.688/2002
Por
la Ley 25.688 se
establecen los presupuestos mínimos ambientales
para la preservación de
las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Utilización de las aguas.
Cuenca
hídrica superficial. Comités de cuencas hídricas.
1-Se
entiende por agua,
aquélla que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas
naturales
o artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas
en los
acuíferos, ríos subterráneos y las atmosféricas. (Art. 2°)
2-Y
por cuenca
hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por
las divisorias
de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces
secundarios
que convergen en un cauce principal único y las endorreicas.
(Art. 2°) Las
cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se
consideran
indivisibles. (Art. 3°)
3-
Comités de
cuencas hídricas. Se crean para las cuencas
interjurisdiccionales, los
comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad
competente
en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión
ambientalmente
sustentable de las cuencas hídricas. La competencia geográfica de cada
comité
de cuenca hídrica podrá emplear categorías menores o mayores de la
cuenca,
agrupando o subdividiendo las mismas en unidades ambientalmente
coherentes a
efectos de una mejor distribución geográfica de los organismos y de sus
responsabilidades respectivas. (Art..4°) —
4-
La utilización
de las aguas a los efectos de la ley (Art.5°):
a)
La toma y desviación de aguas superficiales;
b)
El estancamiento, modificación en el flujo o la
profundización de las aguas superficiales;
c)
La toma de sustancias sólidas o en disolución de
aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad
de las
aguas o su escurrimiento;
d)
La colocación, introducción o vertido de sustancias
en aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o
calidad de
las aguas o su escurrimiento;
e)
La colocación e introducción de sustancias en aguas
costeras, siempre que tales sustancias sean colocadas o introducidas
desde
tierra firme, o hayan sido transportadas a aguas costeras para ser
depositadas
en ellas, o instalaciones que en las aguas costeras hayan sido erigidas
o
amarradas en forma permanente;
f)
La colocación e introducción de sustancias en aguas
subterráneas;
g)
La toma de aguas subterráneas, su elevación y
conducción sobre tierra, así como su desviación;
h)
El estancamiento, la profundización y la desviación
de aguas subterráneas, mediante instalaciones destinadas a tales
acciones o que
se presten para ellas;
i)
Las acciones aptas para provocar permanentemente o
en una medida significativa, alteraciones de las propiedades físicas,
químicas
o biológicas del agua;
j)
Modificar artificialmente la fase atmosférica del
ciclo hidrológico.
5-
Permiso de
Utilización de las aguas. Para
utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el permiso
de la
autoridad competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales,
cuando
el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea
significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por
el Comité
de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por
las
distintas jurisdicciones que lo componen. (Art. 6°)
6-
Deberes de la autoridad
nacional de aplicación (Art
7°):
a)
Determinar los límites máximos de contaminación
aceptables para las aguas de acuerdo a los distintos usos;
b)
Definir las directrices para la recarga y
protección de los acuíferos;
c)
Fijar los parámetros y estándares ambientales de
calidad de las aguas;
d)
Elaborar y actualizar el Plan Nacional para la
preservación, aprovechamiento y uso racional de las aguas, que deberá,
como sus
actualizaciones ser aprobado por ley del Congreso de la Nación.
Dicho
plan contendrá como mínimo las medidas
necesarias para la coordinación de las acciones de las diferentes
cuencas
hídricas.
7-
Facultades
de la autoridad nacional: La autoridad
nacional podrá, a pedido de la autoridad jurisdiccional competente,
declarar
zona crítica de protección especial a determinadas cuencas, acuíferas,
áreas o
masas de agua por sus características naturales o de interés ambiental.
(Art
8°)
III-EL AGUA COMO ELEMENTO ESENCIAL PARA LA VIDA
HUMANA
El agua es un elemento esencial
para la vida y el Hombre tiene el Derecho humano
básico, fundamental y universal de utilizarla para su subsistencia.
El Papa Francisco le dedica dos
parágrafos muy importantes en la Encíclica Laudato
Si,
Sobre el Cuidado de la Casa
Común[2].
El
acceso al agua potable y segura es un
derecho humano básico, fundamental y universal (Nº30):
Mientras
se deteriora constantemente la calidad
del agua disponible, en algunos lugares avanza la tendencia a
privatizar este
recurso escaso, convertido en mercancía que se regula por las leyes del
mercado.
En
realidad, el acceso al agua potable y segura
es un derecho humano básico, fundamental y universal, porque determina
la
sobrevivencia de las personas, y por lo tanto es condición para el
ejercicio de
los demás derechos humanos.
Este
mundo tiene una grave deuda social con los
pobres que no tienen acceso al agua potable, porque eso es negarles el
derecho
a la vida radicado en su dignidad inalienable. Esa deuda se salda en
parte con
más aportes económicos para proveer de agua limpia y saneamiento a los
pueblos
más pobres.
Pero
se advierte un derroche de agua no sólo en
países desarrollados, sino también en aquellos menos desarrollados que
poseen
grandes reservas. Esto muestra que el problema del agua es en parte una
cuestión educativa y cultural, porque no hay conciencia de la gravedad
de estas
conductas en un contexto de gran inequidad.
El
agua es un recurso escaso e indispensable y
es un derecho fundamental que condiciona el ejercicio de otros derechos
humanos
(Nº185).
En
toda discusión acerca de un emprendimiento,
una serie de preguntas deberían plantearse en orden a discernir si
aportará a
un verdadero desarrollo integral: ¿Para qué? ¿Por qué? ¿Dónde? ¿Cuándo?
¿De qué
manera? ¿Para quién? ¿Cuáles son los riesgos? ¿A qué costo? ¿Quién paga
los
costos y cómo lo hará? En este examen hay cuestiones que deben tener
prioridad.
Por ejemplo, sabemos que el agua es un recurso escaso e indispensable y
es un
derecho fundamental que condiciona el ejercicio de otros derechos
humanos. Eso
es indudable y supera todo análisis de impacto ambiental de una región.
IV- EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Del Derecho Básico de
Utilización surge el derecho derivado de apropiarse del agua para
su uso
y esto es reconocido por nuestro derecho positivo (ver CCyC art 135 y
cc)
1. El agua y los Derechos de Incidencia Colectiva.
El nuevo Código Civil y
Comercial compatibiliza el Derecho universal de todo hombre al uso del
agua (representado
por las aguas de dominio público y privado del estado nacional y local)
con el
Derecho de apropiación o propiedad privada y establece la adecuación y
subordinación del segundo al primero mediante la nueva institución del
derecho
de incidencia colectiva.
Límites al ejercicio de los derechos individuales
sobre
los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados
en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de
incidencia
colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y
local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios
previstos en
la ley especial. ART. 240.-
2. Naturaleza Jurídica del Agua
El agua es una cosa (art. 16
C.CYC) Inmueble o mueble según el caso. Es inmueble en la superficie o
bajo el
suelo. (Art 225 C.C. y. C.) Es
mueble
cuando es separada del suelo.
Vuelve a ser Inmueble por
accesión (Art. 226 C.C.y C.)
3. Clasificación de las Aguas
El Código utiliza un sistema
complejo de clasificación que integra dos registros:
A. Según el titular del dominio
apropiables (Res nullius) (Estatal,
público privado) y particular) y B. Según se presentan en la naturaleza
(Mares,
ríos, aguas pluviales, etc.)
4. Clasificación según el titular del dominio
4.1. Aguas apropiables (Res Nullius) son las aguas
pluviales
(Art. 1947). -
Apropiación. El dominio de las cosas muebles no registrables
sin dueño, se adquiere
por apropiación. Son susceptibles de apropiación: el agua pluvial que
caiga en
lugares públicos o corra por ellos (inc. 3).
4.2. Aguas de Dominio Público. (Bienes con relación a las personas)
Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio público,
excepto lo dispuesto por leyes especiales (Art. 235):
El mar territorial
hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la
legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua, la
zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por
mar
territorial el agua, el lecho y el subsuelo (inc. a);
Las aguas interiores, bahías,
golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por
playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan
durante
las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la
distancia
que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden
nacional o
local aplicable en cada caso (inc. b);
Los ríos, estuarios,
arroyos y demás aguas que
corren
por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares
y el ambiente periglacial y
toda otra agua que tenga o adquiera
la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular
del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de
su interés
y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el
agua, las
playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera
que fija
el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se
entiende
el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma
manera
que los ríos (inc. c);
Las islas formadas o que se formen en el mar
territorial, la zona
económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos,
estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las
que
pertenecen a particulares
(inc. d);
El espacio aéreo suprayacentes al territorio y a
las aguas
jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con
los tratados
internacionales y la legislación especial (inc. e);
4.3. Aguas de Dominio privado del Estado (Art. 236)
Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o
municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: Los lagos
no
navegables que carecen de dueño (inc. c);
4.4. Aguas de los particulares (Art. 239)
Las aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus
dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen
cauce
natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a
las
restricciones que en interés público establezca la autoridad de
aplicación.
Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor
medida
de su derecho.
Pertenecen al dominio público si constituyen
cursos de agua por cauces
naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El
uso por
cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o
comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del
Estado,
inalienables e imprescriptibles.
El hecho de correr los cursos
de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho
alguno.
Pesca.
Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para pescar en
otras
aguas, adquiere el dominio de la especie acuática que captura o extrae
de su
medio natural (Art. 1949).
5. Clasificación de las aguas según el modo en que
se
encuentran en la naturaleza
5.1) Aguas Marítimas:
Son el mar territorial hasta la
distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua, la
zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por
mar
territorial el agua, el lecho y el subsuelo (Art 235, inc. a);
y las aguas interiores,
bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas;
se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan
y
desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su
continuación
hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación
especial
de orden nacional o local aplicable en cada caso (Art 235, inc. b);
Estas leyes son:
a)
La
Convención de Mar (COVENMAR) (Ley 24.543/95)
Perfil en
donde se pueden apreciar las
bases de la soberanía marítima
Argentina
posee un extenso litoral marítimo de más de 4700 kilómetros recostados
sobre el
Océano Atlántico tiene una gran Plataforma Continental, es decir la
prolongación del continente bajo el nivel del mar.
1-
Aguas Interiores Las aguas situadas
en
el interior de la línea de base del mar territorial forman parte de las
aguas
interiores del Estado
2-Mar Territorial (MT): Se extiende más
allá del territorio y de sus aguas interiores a la franja de mar
adyacente a
sus costas hasta una distancia de 12 millas náuticas medida desde las
líneas de
base normales o rectas. (Art. 2 CONVEMAR)
3-Zona contigua (ZC): Zona Contigua al
Mar Territorial que no puede superar las 24 millas desde las líneas de
base. El
E.R. puede tomas las medidas de fiscalización, limitada a las
infracciones que
se cometen dentro de las áreas de su soberanía, el territorio y el MT.
La
naturaleza jurídica de la ZC es la de la ZEE. (Art. 33 CONVEMAR).
4-Zona Económica Exclusiva (ZEE): Área
más allá del MT y adyacente a este, hasta una distancia de 200 millas
náuticas
medidas desde las líneas de base. (Art. 56 CONVEMAR). El Estado
Ribereño tiene
Derechos de soberanía sobre los Recursos Naturales, (Art. 73 CONVEMAR);
derecho
de soberanía sobre las actividades; y jurisdicción sobre
establecimientos y
utilización de islas artificiales; instalaciones o estructuras;
investigación
científica marina; protección y preservación del medio marino. (Art.
192
CONVEMAR).
5-Alta Mar (AM): Espacios marinos que
quedan fuera de las ZEE nacionales. Abiertas a todos los estados sean
ER o sin
litoral. En ella se ejercen libertades de: navegación; sobrevuelo;
tendido de
cables y tuberías submarinas; construcción de plataformas submarinas,
libertad
de pesca; de investigaciones científicas. Puede ser utilizado
únicamente con
fines pacíficos. No puede ningún Estado pretender la soberanía. El
Estado del
pabellón ejerce jurisdicción sobre los buques de su bandera y su
tripulación.
6-Plataforma Continental (PC): Áreas
submarinas que se encuentran más allá del mar territorial hasta el
borde
exterior del mar continental o hasta las 200 millas, medidas desde las
líneas
de base en los casos en que el borde exterior de dicho margen no
alcance esa
distancia. De todas formas, el límite exterior de toda la PC no puede
superar
las 350 millas desde las líneas de base o las 100 desde la isóbata de
25000m.
Se llama también Suelo jurisdiccional.
7-Zona. Más allá de las PC aparecen los
fondos marinos que la CONVEMAR denomina la Zona y cuya naturaleza
jurídica es
independiente, de las aguas suprayacentes y del espacio aéreo situado
sobre
ella. Son patrimonio común de la Humanidad. Los Recursos Naturales
pertenecen a
la Humanidad.
Tratado
Antártico (1 de diciembre de 1959);
La Ley de Navegación (Ley 20.094); Tratado
sobre el Frente
Marítimo del Río de la Plata con Uruguay (art. 70) LEY Nº 20.645 (B.O.
18/02/1974); Tratado de Paz y Amistad con Chile (art. 7) Ley Nº 23.172, (26 de marzo de
1985); Ley Nº
23.968 (Espacios marítimos); Decreto 2623/91; Ley de Puertos 24.093; La Ley de Pesca y Recursos
vivos del Mar (Ley 24.922); CONVEMAR
(art. 76 y
5.2)
Aguas Pluviales
Según
caiga esta agua en lugares públicos o privados, serán del estado o de
particulares. Las que caigan en lugares públicos o corran por ellos son
susceptibles de apropiación (Art. 1947, a, iii) Las que caen en
inmuebles
particulares o del dominio privado del estado se adquieren por accesión.
5.3)
Cuenca Hídrica superficial
Íntimamente
ligado con las aguas pluviales está área que las recoge. Nuestra ley 25688/02 la define como la
región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren
hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en
un cauce
principal único y las endorreicas. (Art. 2°) Las
cuencas hídricas como
unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles. (Art. 3°)
5.4.
Cursos
de Agua
Los
cursos de agua son los vectores por donde corre el
agua de una cuenca. Son varios, según su caudal y su permanencia: Ríos,
arroyos, torrentes, etc. Son
del dominio
público según los establece el art. 235. Veamos cada uno.
5.5.
Los ríos: Se
entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por
la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas
ordinarias.
(Art. 236)
El río tiene un caudal grande y
permanente y su estiaje varía según la zona del país que atraviese,
puede ser
navegable o no navegable. Esto es una cuestión de hecho: Para que sea
considerado
navegabledebe servir como medio regular de comunicación. Vinculado a
esto está
el camino de sirga (Art. 1974)
Régimen jurídico del río
Los ríos pueden ser
provinciales, nacionales e internacionales y también hay ríos
interjurisdiccionales. Son ríos provinciales cuando nacen y mueren en
una misma
provincia.
Las provincias mantienen la
jurisdicción de todos los usos del río, menos de la navegación, que
corresponde
a la nación.
Si el río es Interprovincial y
limítrofe su canal de navegación será común a ellas.
Los ríos internacionales pueden
ser contiguos si sirve de límite entre dos países y sucesivos si un
país está
aguas arriba y el otro aguas abajo.
Elementos del río
Los elementos de los ríos son:
El cauce, álveo o lecho, el agua, la ribera interna, la ribera externa
o playa.
Cuando el río es navegable debe agregarse el thalweb, o vaguada que es
la parte
más profunda del lecho, y no siempre está en la mitad del río.
El cauce está formado por el
piso o fondo y por la ribera interna.
El piso es la parte del río que
está cubierta por agua.
La ribera interna comienza a
partir del nivel del agua a ambos lados del río. Su límite externo o
playa es
el límite del río, y esto es importante porque ahí termina el dominio
publico y
comienza el dominio privado para los fundos arcifinios.
El Código Civil y Comercial
establece el límite del río en la ribera externa, que está determinada
por el
promedio de las máximas crecidas ordinarias (Art. 235 inc. c in fine).
El Derecho de los particulares sobre las aguas del
río
El uso y goce de las aguas de
un río puede ser común o especial.
El uso común es el que tienen
todos los particulares, pero sujetos al CCyC y al Código y Ley de aguas
de la
provincia.
Porque el río integra los
bienes públicos de estado y rige los dispuesto por el art. 237. De ahí
que
también se pueda pescar en las aguas de dominio público y el producto
se
adquiere por apropiación (Art. 1949).
Los usos especiales del río, se
obtienen por dos institutos jurídicos, la concesión y el permiso, que
están
regidas por la ley de aguas de cada jurisdicción local.
Estatutos particulares de ríos
internacionales
A título de ejemplo mencionamos
algunas normas que rigen los ríos internacionales:
·
Tratado
de la Cuenca del Plata
·
Tratado
del Río de la Plata y su frente Marítimo (Ley 20.645)
·
Tratado
del Río Uruguay (Ley 21.413)
5.6.
Arroyos
Estos cursos de agua son
menores que los ríos, si son aptos para el transporte, están sujetos a
la
restricción del camino de sirga. Son del dominio público. (Art. 235
inc. c)
5.7.
Torrentes
El torrente es un curso de agua
que suele estar seco, pero en época de deshielo o lluvias, se llena de
agua,
que produce grandes corrientes o avenidas que a veces producen
avalanchas y
aludes.
Las aguas del torrente no
sirven para la navegación porque el concepto de navegabilidad exige
regularidad
y permanencia, y también poder navegar río arriba.
5.8. Canal
Es un curso de agua excavado
por el hombre. Hay canales para distintos usos, navegación, riego,
control de
inundaciones, etc.
Pertenecen a la provincia que
los construye, sobre terrenos de su propiedad. Su construcción es
atribución de
las provincias (Art. 125 CN y art 75 inc. 18)
5.9. Vertientes o Manantiales
Es el afloramiento del agua
subterránea. Cuando las aguas surgen en terrenos particulares,
pertenecen a sus
dueños que las pueden usar libremente (Art. 239).
Si afloran en un terreno
particular son privadas y si lo hacen en un lugar público, son del
dominio
público.
Una excepción, los particulares
pueden usar libremente de las aguas que surgen en sus terrenos, siempre
que no
formen un cauce natural, porque las aguas que corren por los cauces
naturales
son del estado (Art. 235 inc. c y 239 p. 2º).
5.10. Glaciares
Los glaciares y el ambiente
periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos
de interés general. (Ley de Glaciares. Régimen de presupuestos mínimos
para la
preservación de Glaciares y del Ambiente Periglaciar. Ley 26.639/10)
5.11. Aguas subterráneas
Siendo del dominio público, las
provincias son las que pueden autorizar su extracción. Quien quiera
utilizarlas
para uso que no sean domésticos, debe pedir autorización
correspondiente.
En la Provincia de Buenos
Aires, su código de aguas reglamente el uso y aprovechamiento del agua
subterránea.
5.12. Aguas termales y medicinales
Están también incluidas en el
concepto de aguas que tiene la aptitud de satisfacer usos de interés
general
(Art. 235 inc. c).
Están sujetas a concesión o
permiso administrativo.
5.13. Aguas dormidas
Son los lagos y lagunas. Ambos
son depósitos naturales de agua.
El lago puede ser o no
navegable.
Sus elementos constitutivos:
Lecho, agua, playa quedan delimitados igual que los ríos (Art. 235 inc.
c)
Los lagos y lagunas navegables
pertenecen al dominio público del estado. Es decir, a las provincias
donde se
encuentran.
Los lagos y lagunas no
navegables pertenecen al dominio privado de las provincias (Art. 236
inc. c)
Sobre los lagos y lagunas
navegables corresponde que los propietarios dejen libre la franja de
suelo del
camino de sirga (Art. 1974)
V. LÍMITES AL DOMINIO
1. Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en
el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de
conformidad
con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. (Art.
1970)
Los límites impuestos al
dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en
subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.
2. Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor,
olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de
actividades en
inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en
cuenta las
condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para
aquéllas.
(Art. 1973)
Según las circunstancias del
caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia
o su
cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la
inmisión,
el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de
la
propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias
de la
producción.
3. Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con
cualquiera
de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte
por agua,
debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en
toda la
extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe
aquella
actividad. (Art. 1974)
Todo perjudicado puede pedir
que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo.
4. Obstáculo al curso de las aguas. Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no
pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas,
o
modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente
defensiva. Si
alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un
tercero,
puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las
destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y
reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización
de los
demás daños.
Si el obstáculo se origina en
un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a su estado
anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo. (Art.
1975)
5. Recepción de agua, arena y piedras. Debe recibirse el agua, la arena o las piedras
que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo
interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede
derivarse el
agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el
agua, si
se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben.
(Art. 1976)
6. Servidumbres Forzosas: de acueducto y de
recibir agua
La servidumbre es el derecho
real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del
inmueble
dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La
utilidad
puede ser de mero recreo. (Art. 2162). Nadie puede imponer la
constitución de
una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente la necesidad
jurídica
de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa.
(Art. 2166)
6.1. Servidumbre de Acueducto
El acueducto es el derecho de
conducir agua por un fundo ajeno y la finalidad de esta servidumbre es
hacer
entrar agua en el fundo propio.
Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de
acueducto
cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en
el
inmueble dominante, o para la población (art. 2166)
Es legal cuando las aguas son
necesarias para la explotación económica establecida en el inmueble
dominante o
para la población.
Por explotación económica se
entiende todo tipo de actividad, agrícola, ganadera, industrial, etc.
6.2. Servidumbre de Recibir Agua
En esta servidumbre el fundo
que recibe el agua es el sirviente, ya que se trata de aguas extraídas
o
degradadas artificialmente, por ejemplo, que han sido usadas en
procesos
industriales o al riego, que no lo beneficia.
En estos casos el fundo
sirviente está obligado a recibir las aguas en caso que no le causen un
perjuicio grave.
Si las aguas causan perjuicio
deberán canalizarse subterráneamente o en cañerías.
Las aguas pluviales no están
comprendidas en esta servidumbre sino en el art. 1976.
La de recibir agua extraída o degradada
artificialmente de la que
no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es
canalizada
subterráneamente o en cañerías (Art. 2166).
Si el titular del fundo
sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o
con la
autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar
judicialmente. La acción para reclamar una servidumbre forzosa es
imprescriptible (Art. 2166).
6.3. Servidumbre de usar aguas naturales (Código
de
Minería)
Esta servidumbre está legislada
en el Código de Minería, por lo tanto, no es parte del Derecho común
sino de un
derecho especial.
El art 11 del Código de Minería
establece que las minas forman un a propiedad distinta del terreno.
La concesión de una mina (art.
156 C.M.) comprende el derecho de exigir la venta del terreno, mientras
tanto,
el propietario del terreno superficiario queda sometido a la
servidumbre del
art. 146, una de ellas es el uso de las aguas naturales para la
necesidad de la
explotación y el consumo de personas y animales ocupados en la faena y
el para
el movimiento y servicio de las máquinas.
Esta servidumbre comprende el
Derecho de practicar los trabajos necesarios para la provisión y
conducción de
las aguas.
VI. LEGISLACIÓN LOCAL
LEY DE AGUAS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
12.257.
El Código de aguas de la Provincia
de Buenos Aires legisla sobre: El uso y aprovechamiento del agua y sus
cauces
públicos; de los permisos y concesiones; las aguas subterráneas; agua
atmosférica; obras, servicios y labores relativos al agua; Comités de
cuencas
hídricas; servidumbres; la evacuación de inundaciones o de
anegamientos; el sistema
contravencional y disposiciones especiales para correlacionar el
Régimen
jurídico del agua con otras actividades y recursos naturales.
*
Es Profesor en Letras y Abogado
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos
Aires, Abogado Especialista en Régimen Jurídico de los Recursos
Naturales y
Ambiente por la misma universidad. Doctor en Filosofía por la
Universidad Abat Oliva
de Barcelona.
[1] Sancionada:
Noviembre 28 de 2002. Promulgada: Diciembre 30 de 2002.
[2] Ed. CEA, 2015, parágrafos
Nº 30 y
185
Citar: elDial.com - CC6D4F
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