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Entrevista elDial.com – Suplemento de Defensa de la Competencia – Pablo Márquez
Citar: elDial.com - CC7627
Copyright 2024 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
Texto Completo
Entrevista
elDial.com – Suplemento de Defensa de la Competencia
– Pablo Márquez
Por
Federico Rossi
Pablo
Márquez es tanto abogado como filósofo
egresado de la Universidad Javeriana (Colombia). Posee una maestría en
Economía
en la Universidad Javeriana (Colombia), una maestria en Derecho (LL.M.)
en
Harvard University (Estados Unidos) y un Doctorado en Derecho de la
Competencia
(PhD) en Oxford University (Reino Unido). Fue Director de la Comisión
de
Regulación de Comunicaciones de Colombia
(CRC).
Previamente, fue Superintendente de
Defensa de la Competencia de la Autoridad de la Competencia de Colombia
(SIC).
Pablo es un reconocido experto en derecho de la competencia, regulación
económica y administrativa, con amplia experiencia en leyes antitust, control de integraciones
empresariales, regulación de telecomunicaciones y gobernanza de
Internet.
1.
Federico
Rossi:
Todo indicaría que la Unión
Europea se encuentra próxima a aprobar la Digital
Markets Act (DMA), una propuesta de regulación comunitaria
que categoriza
ciertas plataformas digitales como gatekeepers
o guardianes (en base a una combinación de parámetros como facturación,
usuarios y capitalización bursátil) y les impone ciertas obligaciones
especiales,
por ejemplo, no incurrir en self-preferencing;
no realizar ventas atadas entre el servicio principal y los medios de
pago
propios; permitir el switching con
plataformas competidoras; la obligación de permitir desinstalar
aplicaciones
preinstaladas y permitir la instalación de otras nuevas; la prohibición
de
combinar los datos obtenidos en un servicio y utilizarlos en otro
servicio
distinto, etc. Siendo un especialista en regulación y competencia,
¿cuál es tu
opinión sobre esta propuesta de regulación? ¿cuál sería el fallo de
mercado que
esta regulación vendría a reparar y qué evidencia empírica existe al
respecto?
Parecería que la Unión Europea no es una cuna de innovación, pero si de
regulación.
Pablo
Márquez:
Ciertamente las medidas a
implementarse en el DMA, dentro las teorías actuales del derecho
contemporáneo
de la competencia, pueden interpretarse como pro-competitivas, en tanto
buscan
proteger empresas que aparentemente dependen de plataformas digitales
de gran
tamaño como Amazon o Google para promocionar sus servicios pues
permitiría que
las mismas obtuvieran mayores beneficios a menores costos por esos
insumos que
brindan las plataformas digitales. En ese sentido, podría y siguiendo
las
teorías del derecho de la competencia que desde Brandeis han propendido
por
controlar el tamaño más no la eficiencia, algunos argumentan que las
pequeñas y
medianas empresas o pequeños y medianos empresarios podrían
efectivamente
competir contra las plataformas dentro del market
place respectivo.
En
el mismo sentido, podría argumentarse lo
contrario, y es que no en todos los escenarios el tamaño es, por sí
mismo una
falla de mercado, que además se controla con regulación que la
profundiza;
máxime cuando las reglas que se imponen terminan generando pocos
incentivos a
crecer, innovar o trasladar mayores beneficios para los consumidores
quienes
podrían acceder a todos los productos y servicios de todas las
plataformas y no
tendrían obstáculos para cambiar a otras plataformas. El mercado no
opera por
castigo, sino por la recompensa que trae consigo la preferencia del
consumidor.
Por
esto, en mi opinión, el DMA ha sido pensado
para corregir una supuesta falla del mercado causada por el tamaño,
presupuesto
que nos impone concluir que todo monopolio del Estado, es por sí mismo
perjudicial. Por ello, el DMA, a pesar de apelar a un argumento
popular, según
el cual las grandes plataformas de economía digital, solo por su
tamaño,
realizan prácticas que pueden considerarse como anticompetitivas. Sin
embargo,
esta regulación parece partir de una premisa equivocada: toda empresa
que
crezca es un monopolio incipiente que abusa de su posición de dominio;
incluso
cuando utiliza sus propios medios -siendo estos su PI vía algoritmos o
interfaces que usan datos recolectados por ellas mismas-. En este
sentido, es
menester resaltar que todos estos efectos, que pueden ser considerados
por
algunos como pro-competitivos, pueden venir a un costo alto para el
consumidor
y sin la potencialidad de que los beneficiados con esa intervención
puedan
compensar de alguna forma la potencial pérdida de bienestar social;
restringir
el modo de actuar de las grandes plataformas desincentiva la
competencia, la
innovación, y el sistema se erige como una fuerte barrera a la libertad
de
empresa y del modo de utilización de los medios y recursos de estas
grandes
plataformas.
Ahora
sólo hay un aspecto que vale la pena
resaltar del DMA, y esto es la velocidad con que se piensan abordar las
investigaciones en dichos mercados digitales. Uno de los principales
problemas
del derecho procesal de la competencia es que, los mismos, no promueven
la
celeridad de las investigaciones de parte de las autoridades. Esto
incrementa
la falta de certidumbre, en las decisiones de los agentes, y promueve a
las
autoridades a actuar a ritmo paquidérmico. Por ello, quizá la mejor
lección
para las autoridades de Competencia derivada del DMA es la carga que
impone a
las mismas de acelerar sus procesos y desestimar rápidamente aquello
que no
tenga un impacto sustantivo.
2.
Federico
Rossi:
Desde hace algunos años, tanto la
Unión Europea como en EE.UU., han visto un declive pronunciado en las
aplicaciones a los programadas de clemencia, lo cual lógicamente ha
afectado la
detección y consecuente sanción de carteles por parte de las
autoridades de
competencia. Muchos consideran que la disminución en las aplicaciones
se
encuentra relacionado con el aumento (tanto en el número como en los
montos) de
las indemnizaciones derivadas de acciones privadas iniciadas a
posteriori por
las víctimas del cartel. ¿Crees que en un futuro se intentarán
modificar las
leyes de competencia para otorgar inmunidad a los aplicantes en
relación a las
acciones de daños subsiguientes? Una medida así claramente podría
generar
cuestionamientos sobre la constitucionalidad dado que sería el Estado
privando
por ley a los particulares de la indemnización y resarcimiento de los
daños que
les correspondería. ¿Qué otras medidas crees que podrían adoptarse para
generar
nuevos incentivos para que los infractores se autodenuncien y apliquen
al
programa de clemencia?
Pablo
Márquez:
Creo que es bastante improbable que se implementen modificaciones a las
normas
de competencia para otorgar inmunidad de los aplicantes de los
programas de
clemencia en relación con las acciones de daños subsiguientes;
precisamente
porque dicha modificación implicaría que el Estado privara a los
particulares
de la indemnización y resarcimiento de los daños; es decir, privaría a
los
particulares del acceso a la administración de justicia y al ejercicio
de su debido
proceso.
Con
todo, al final este es un
problema de probabilidad y costo-beneficio. La clemencia trae
beneficios que,
si bien en otros sistemas pueden ser razonables para optar por un
sistema de
detección y terminación temprana de una investigación, en otros
sistemas, como
los sudamericanos, se ha visto que el costo de optar por dichos
programas es
inferior al beneficio, teniendo en cuenta la baja probabilidad de
detección
derivada de los limitados recursos que tienen las autoridades en estos
escenarios.
Así, quizá resulta más provechoso que exista un sistema privado de
solución de
controversias en materia de protección de la competencia que, a su vez,
conviva
con la acción de la autoridad. Los afectados por una práctica
anticompetitiva,
probablemente tendrán más incentivos que el Estado en detectar y buscar
una
reparación de perjuicios.
3.
Federico
Rossi:
A tu entender, ¿cuál debería ser el
objetivo de la Defensa de la Competencia? ¿Debería ser exclusivamente
proteger
el excedente del consumidor como ha sido el consenso desde los años 80s
o
también debería dar lugar a otras cuestiones tales como procurar una
economía
desconcentrada con firmas pequeñas y medianas, cuestiones de empleo,
equidad en
la distribución de ingresos, cuidar el medio ambiente, etc.?
¿En esta
línea, cuál es tu opinión sobre el movimiento “neo-brandesiano”
simbolizado por
Tim Wu, Lina Khan y Elizabeth Warren?
Pablo
Márquez:
En
mi opinión el objetivo de defensa que debe perseguir el derecho de la
competencia debe ser principalmente el crecimiento económico. De esto
se habla
poco y fue el tema de mi tesis doctoral. Lo explico en breve:
Normalmente se
habla del bienestar del consumidor como el fin del derecho de la
competencia,
casi asumiendo que todo excedente de una situación de mercado debería
redistribuirse en manos del consumidor. Eso nos lleva a especiales
contrasentidos en casos difíciles, especialmente en abuso de la
posición de
dominio, donde por incrementar el excedente de consumidor, un agente
que innova
queda con pocos incentivos a desarrollar nuevas inversiones en
tecnología.
Del
mismo modo, en los escenarios en
que se opta proteger al competidor como fin del derecho de la
competencia,
resultamos redireccionando el derecho de la competencia en una vía que
resulta
también contradictoria, en tanto que, por proteger al competidor en
casos
difíciles, promovemos situaciones en las que los consumidores están
peor.
Así,
usando una variable más amplia,
podemos pensar en un faro más preciso sobre el fin de la aplicación de
las
normas de competencia; mientras la solución pueda generar crecimiento
económico, independientemente de quienes sean los ganadores o
perdedores, la economía
estará, en el largo y corto plazo, mejor. Por esto, el derecho de la
competencia no debería ser utilizado como una herramienta de la agenda
social o
como un mecanismo para buscar la redistribución del ingreso o para
mitigar “la
inequidad social”, sea lo sea que eso signifique. Las reglas de
competencia, al
final, buscan promover soluciones de oferta a problemas de mercado,
esto es,
generar incentivos a que las empresas produzcan más, o produzcan mejor,
pero
que produzcan; al final, el consumidor será quien, con sus decisiones
de compra
determine ganadores y perdedores. Y en la coyuntura actual este debate
es aún
más claro: en un escenario post-pandémico precisamente necesitamos
crecimiento.
Con
esto no quiero decir que los
avances del derecho de la competencia pensando en el excedente del
consumidor
sean inocuos, pues lo cierto es que muchas de esas soluciones suelen
ser
generadoras y promotoras de crecimiento e innovación; pero propender
por una
economía menos concentrada, por intermedio de intervenciones
estructurales de
autoridades de competencia, por sí solos, no funcionan en todos los
escenarios.
Ahora bien, hay casos en que, la comodidad de las barreras legales a la
entrada
a mercados, pueden traer como consecuencia una menor dinámica de
mercado, como
pasa en los mercados de telecomunicaciones móviles.
En
este sentido, encuentro que las
conclusiones y las propuestas del movimiento “neo-brandesiano” o
“hípster
antitrust” pueden llegar a ser un precipitadas, basadas menos en
evidencia y
más en “likes” y con ello tener cierto grado de populismo; lo que nos
lleva a
cierto grado de polarización del debate.
4.
Federico
Rossi:
A raíz de la pandemia, la amplia mayoría de
los países han aplicado estímulos monetarios para evitar caer en una
recesión.
Los distintos Estados han reducido artificialmente la tasa de política
monetaria y expandido la base monetaria (sea imprimiendo nueva moneda,
reduciendo encajes, comprando deuda y bonos privados, etc.). Ahora
comenzamos a
ver la inflación más alta en casi 40 años. Por ejemplo, en Estados
Unidos la
inflación de marzo de 2022 llegó al 8.5% anual. Ante los recientes
aumentos de
precios, los gobiernos tienden a echarle la culpa a los monopolios,
oligopolios
y otros sectores de la economía concentrados, así como a la avaricia y
deseo
desmedido de lucro de los empresarios y el ojo de la tormenta y la
presión
comienza a posarse sobre las autoridades de competencia. ¿Crees que el
Derecho
de la Competencia debe ser utilizado como un instrumento para combatir
la
inflación o eso es responsabilidad de otras áreas de gobierno (como,
por
ejemplo, el Banco Central)? ¿Crees que la inflación traerá consigo el
inicio de
casos de abuso de posición dominante por precios excesivos?
Pablo
Márquez:
Creo que la causa de la inflación que vivimos a día de hoy es producto
del
aumento en la emisión de dinero por parte de los bancos centrales, la
emisión
desmesurada de crédito a las entidades públicas y el consecuente
incremento en
la demanda de bienes y servicios en todo el mundo. Es innegable que la
disrupción en las cadenas de valor o de producción que ha ocasionado la
escasez
en múltiples mercados, pero las medidas de corto plazo enfocadas en la
demanda
y el consumo, recalentaron economías ya con excesos de liquidez que no
se
habían visto en las décadas pasadas.
Por
esta razón, no creo que los
precios altos que vivimos hoy en día sean producto de una falta de
competencia
como mencionan algunos y como algunos políticos pretenden utilizar para
cubrir
sus faltas; la inflación es un fenómeno simple: si hay mucho dinero
circulando,
el valor relativo de bienes y servicios sube por la disminución de la
escasez
de papel moneda. En ese sentido, estimo que el derecho de la
competencia no
debería ser utilizado como un mecanismo para batallar la “inflación” y
de forma
inquisitiva contra empresas aun cuando existen razones que dan cuenta
que,
incluso en mercados competitivos, los precios altos se deben a razones
ajenas a
las empresas participantes en los mercados determinados.
Debe
señalarse que, “precios altos”
o los “empresarios ricos” no son indicadores de mercados concentrados o
de
falta de competencia por sí
solos y, por lo
mismo, la competencia, por sí misma, promueve la caída de los precios
reales
pues incentivan la producción de alternativas. Es más, normalmente
cuando falla
la competencia en escenarios en que existen precios altos, la razón
está muy
probablemente ligada a algún esquema de intervención del Estado.
5.
Federico
Rossi:
¿Crees que el derecho en general y
el Derecho de la Defensa de la Competencia en particular, se dirigen
hacia una
mayor intervención del Estado en la economía y en la libertad
empresaria? En
muchos casos parece que los abogados pedimos y festejamos cada
regulación
estatal sin entrar en consideraciones sobre los efectos negativos de
mediano y
largo plazo. Es normal escuchar decir a abogados cosas tales como “esta
ley es
mala para nuestros clientes y la economía en general, pero de algo hay
que
vivir”.
Pablo
Márquez:
Tal
como lo respondí arriba; la intervención del Estado debe ser mínima, y
cautelosa. Ha de ser excepcional y en contadas ocasiones. Aunque existe
un
amplio menú de esquemas de intervención del Estado, con las nuevas
tendencias
mundiales pareciera que el derecho de la competencia y el derecho en
general sí
se dirigen hacia una mayor intervención del Estado pues se encuentra
que se
propende por la regulación de mercados nuevos y emergentes y no a la
libertad
del libre juego de la oferta y la demanda.
Ahora
bien, los abogados también son
empresarios, y cada nueva regulación trae más trabajo. Por ello,
algunos
celebran la introducción de nuevas reglas, nuevos requisitos y
trámites, pues,
desde luego, en nuestra profesión asociada a la intervención en el
proceso
competitivo de los mercados -tristemente- vivimos del aparato estatal.
Lo
cierto es que la hiper regulación ha creado incentivos a que haya
muchos
abogados. En Colombia la situación es simple: Hoy hay más de 450 mil
abogados
con una tarjeta profesional vigente; cada año se gradúan de la
universidad más
de 17 mil abogados; es decir, cada 6 años, habrá 100 mil abogados más.
En una
población de 45 millones de habitantes, que el 1% sean abogados, y que
tengamos
un déficit de ingenieros de más de 250 mil ingenieros, dice mucho de lo
que está
pasando en la sociedad y en la educación.
6.
Federico
Rossi:
¿qué autoridades de competencia de la Latinoamérica te parece que están
haciendo un buen trabajo?
Pablo
Márquez:
Chile, México y Brasil, excluyo Colombia por mi evidente sesgo.
7.
Federico
Rossi:
Si tuvieses que elegir una delantera ideal
de tres miembros (algo así como Messi, Neymar y Suarez en el Barcelona
de Pep
Guardiola) en el mundo antitrust, ¿a quiénes elegirías? Pueden ser
abogados y/o
economistas tanto del sector público o privado de cualquier país del
mundo.
Pablo
Márquez:
Richard Posner, Louis Kaplow y Herbert Hovenkamp.
8.
Federico
Rossi:
¿qué manuales o libros de texto de Derecho
de la Competencia utilizas a modo de consulta habitual en el ejercicio
de la
profesión?
Pablo
Márquez:
Consulto pocos libros de derecho de la competencia, pero Hovenkamp es
sin duda
el más claro, extenso en temas y relevante. Ahora, prefiero leer libros
de
economía. Es más, creo que no hay peor forma de malgastar el tiempo que
estudiando un posgrado en “derecho de la competencia”; quizá estudiar
economía
y aplicarla es más provechoso.
9.
Federico
Rossi:
Por último, si tuvieras que elegir tres
libros de economía que todo abogado debiera leer, ¿cuáles elegirías y
por qué?
Pablo
Márquez:
1.
Basic
Economics, de Thomas Sowell. Imperdible y necesario en cualquier
biblioteca.
También se puede sustituir por Economic Principles o Discrimination and
Disparities, de mismo autor.
2.
Individualismo
y orden económico de Hayek. Que también se puede sustituir con el libro
de
Ludwig Von Mises, Human Action.
3.
Y finalmente,
Competition and Growth de Philippe Aghion.
Citar: elDial.com - CC7627
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