Mitología del Decreto de Necesidad y Urgencia^(*)

 

Por Miguel Nathan Licht^(**)

 

 

En el contexto de la función presidencial y la distinción entre legislación presidencial y reglamento administrativo, es importante observar la evolución de las atribuciones del Presidente de la Nación en Argentina. La Constitución de 1853 establecía que el Poder Ejecutivo podía complementar las leyes sin necesidad de autorización del Congreso. Esto implicaba que la normativa presidencial tenía una naturaleza jurídica diferente de la competencia reglamentaria de los órganos administrativos inferiores y entes descentralizados. Sin embargo, tras la reforma constitucional de 1994, se otorgaron al Ejecutivo nuevas competencias normativas exclusivas. Además de los decretos ejecutivos (DE), que son complementos necesarios o convenientes de las leyes y están sujetos a un régimen jurídico especial, el Presidente adquirió la facultad de emitir otras normas con su exclusiva autoridad.

 

 

I. El DNU no es un reglamento

 

Al respecto, resulta importante destacar que la legislación presidencial no puede considerarse como parte de la función administrativa. La actividad legislativa, como la emisión de decretos de necesidad y urgencia (DNU), decretos delegados y otros, no es estrictamente igual a la creación de leyes por parte del Congreso ni a la elaboración de reglamentos administrativos. Además, ciertos actos presidenciales, como el nombramiento de magistrados judiciales, el indulto y conmutación de penas, la prórroga de sesiones del Congreso o la declaración de guerra y represalias, no encajan precisamente en la función administrativa ni legislativa, sino que son atribuciones propias de la función de jefatura o conducción suprema del Presidente de la Nación.

 

En contraste, los reglamentos administrativos son actos generales emitidos por órganos administrativos con efectos jurídicos sobre terceros que complementan o integran la ley sin modificar su espíritu. A diferencia de la legislación presidencial, los reglamentos administrativos no pueden modificar o derogar la ley y deben seguir el procedimiento establecido por la ley, incluida la Ley de Procedimientos Administrativos. El incumplimiento de estos requisitos puede resultar en la nulidad absoluta e insalvable del reglamento.

 

El Poder Ejecutivo, al apelar al DNU, despliega una medida dotada de una naturaleza legislativa. Por lo tanto, el DNU queda sometido, a menos que se establezca lo contrario, al conjunto de normas legales que rigen las disposiciones legislativas. Esta reflexión resulta de importancia al escudriñar el marco jurídico que los regula y pasa desapercibido para gran parte de la opinión jurídica. En ese sentido, resulta fundamental tener en cuenta, en consecuencia, que un DNU no constituye un acto administrativo de alcance general que esté sujeto a los requisitos formales prescritos en el artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.

 

El Poder Ejecutivo es el único órgano que, por excepción, puede emitir disposiciones de naturaleza legislativa. No puede hacerlo en ningún caso el Poder Judicial. Absorto miro los que propician cuestionamientos a la constitucionalidad del DNU en abstracto y por fuera de la exigencia de una controversia que involucre a los sujetos directamente afectados.

 

 

II. El DNU no requiere expresión de motivos. Sus razones son intrínsecas a sus disposiciones

 

En esta línea, a modo de ilustración, se reconoce que, al promulgar una ley, no es imperativo proporcionar una exposición detallada de los motivos que fundamentaron su aprobación. Esta apreciación adquiere gran relevancia cuando se contempla la posibilidad de una revisión judicial, puesto que sería inadmisible cuestionar los fundamentos relacionados con una situación que no está obligada a ser desvelada. Al respecto, existe una confusión generalizada en orden a que el DNU debe tratar una medida de emergencia y que las acciones deben ser adecuadas y necesarias para sofocar ese estadio.

 

En ese sentido, el DNU lo que permite al Presidente es emitir una disposición con rango de ley. Aunque el principio fundamental de nuestro sistema institucional es que las cuestiones de sustancia deben ser reguladas mediante leyes, sin embargo, la Constitución, en el párrafo 1 del artículo 99, inciso 3, nos presenta que el Poder Ejecutivo “participa en la formación de las leyes de acuerdo con la Constitución, las promulga y hace que se publiquen”.

 

De acuerdo con lo señalado, es importante destacar que existen dos tipos de participación legislativa que la Constitución otorga al Presidente de la Nación. La primera es una participación ordinaria o común, en la que el Presidente tiene la facultad de proponer un proyecto de ley al Congreso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 77 de la Constitución. Esta facultad es discrecional y queda a la circunscripción del Presidente decidir si la ejerce o no.

 

Además de esta participación ordinaria, el artículo 99, inciso 3, establece otra forma de participación extraordinaria. En esta norma, la Constitución le otorga al Presidente la competencia para promulgar los llamados “decretos de necesidad y urgencia” (DNU), que, aunque no son proyectos de ley, son normas con vigencia inmediata desde su publicación y que abordan cuestiones materiales propias de la legislación. Este proceso refleja el equilibrio de poderes en nuestro sistema constitucional, con un predominio final del Congreso en estas cuestiones.

 

 

III. El presupuesto habilitante

 

Antes de la reforma constitucional de 1994, la Constitución no preveía explícitamente la facultad presidencial para emitir decretos con rango de ley. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoció esta posibilidad en situaciones de “grave riesgo social” y bajo ciertas condiciones, como la necesidad de que el Congreso no adoptara decisiones diferentes.

 

La Constitución de 1994 estableció en su artículo 99, inciso 3, que el Presidente puede emitir DNUs solo en “circunstancias excepcionales” que hagan imposible seguir los trámites legislativos ordinarios.

 

La jurisprudencia posterior a la reforma constitucional estableció dos situaciones excepcionales que justifican el uso de DNUs: a) la imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar y b) la necesidad de una medida legislativa rápida y eficaz. La jurisprudencia de la Corte Suprema destaca que los DNUs deben utilizarse con moderación y solo en circunstancias excepcionales, limitando así la capacidad del Poder Ejecutivo para legislar por decreto.

 

A lo largo de los años se ha confundido la “causa” (circunstancias de excepción) y el “fin” (dictar una legislación necesaria y urgente). Buen ejemplo de la confusión se encuentra presente en la jurisprudencia de la Corte Suprema, donde se tiene dicho que para el dictado de esta clase de normas “...es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiera solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes...”, agregando además que “...el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” (consid. 13).

 

La idea detrás de esta disposición no es garantizar que los DNU sean utilizados frente a situaciones donde la demora en la emisión puede tener consecuencias de gravedad para la población. La Constitución mediante este instrumento lo que busca es evitar la parálisis de la acción de gobierno en el marco de un sistema institucional que, a diferencia del sistema parlamentario, no permite la disolución del parlamento mediante el llamado a elecciones para forzar nuevas mayorías. Téngase presente que si el presidente oficialista tuviera mayorías en ambas cámaras del Poder Legislativo rara vez tendría necesidad de recurrir al DNU, habida cuenta de que la experiencia indica que podría hacer sancionar una ley en tiempos brevísimos.

 

En efecto, además de abordar situaciones de extrema gravedad, los DNU también están destinados a evitar la parálisis del gobierno cuando no se pueden obtener mayorías legislativas para la aprobación de leyes. Esta es una característica clave del sistema presidencialista en Argentina, donde el presidente no puede disolver el parlamento ni convocar a elecciones anticipadas para forzar nuevas mayorías, como puede ocurrir en un sistema parlamentario. En un sistema donde el presidente no tiene mayorías legislativas, los DNU pueden ser una herramienta necesaria para permitir que el gobierno tome medidas inmediatas en situaciones críticas, incluso cuando el Congreso no está en posición de aprobar leyes de manera expedita. La posibilidad de emitir DNU se utiliza como un mecanismo para evitar la parálisis del gobierno y garantizar la continuidad de la acción gubernamental.

 

A lo largo de la historia argentina, se han emitido numerosos DNU que han abordado una amplia gama de cuestiones y, en muchos casos, estas medidas han ido más allá de lo que se podría considerar una situación extrema. A continuación, menciono algunos ejemplos específicos de DNU que han generado debate y críticas debido a su alcance:

 

• Creación o modificación de ministerios: el uso de DNU para crear o modificar ministerios ha sido una práctica común en Argentina, a pesar de que la Constitución establece que la estructura del Poder Ejecutivo debe ser determinada por ley.

 

• Modificaciones al Presupuesto Nacional: los cambios al presupuesto nacional, que deberían ser aprobados por el Congreso, a menudo se realizan mediante DNU, lo que genera preocupaciones sobre la falta de control legislativo en cuestiones financieras críticas.

 

• Creación de entes descentralizados: la creación de entes descentralizados del Estado nacional mediante DNU ha sido otro ejemplo de un uso amplio de esta herramienta para cuestiones que podrían considerarse legislativas.

 

• Intervención de empresas: los DNU también se han utilizado para intervenir temporalmente en empresas, lo que plantea cuestiones sobre la propiedad y la gestión de las empresas privadas.

 

• Planes gubernamentales y financiación de obras públicas: la implementación y modificación de planes gubernamentales, así como la financiación de obras públicas con participación del sector privado.

 

• Determinación de feriados nacionales: la fijación de feriados nacionales se ha realizado mediante DNU.

 

• Modificaciones a Leyes de Comunicación Audiovisual y Tecnología: los DNU se han utilizado para modificar leyes relacionadas con la comunicación audiovisual y la tecnología.

 

• Implementación de Programas de Salud y Modificaciones Migratorias: la implementación de programas de salud, modificaciones a leyes de migraciones y ciudadanía, y otros cambios legislativos importantes se han realizado mediante DNU.

 

Todos estos ejemplos ilustran cómo en la práctica, los DNU han sido utilizados para abordar una amplia variedad de cuestiones.

 

La noción de “excepción” es una cuestión política y no jurídica, y es el Congreso la entidad adecuada para determinar si es necesario el uso de un DNU en lugar de un proyecto de ley. La reforma constitucional de 1994 rediseñó las relaciones funcionales entre el Presidente y el Congreso, fortaleciendo el papel de control del Congreso sobre el uso de los DNUs, mientras que otorga al Presidente la capacidad de liderar y tomar decisiones ejecutivas. El Congreso tiene un importante papel de contralor, con competencias de control externo y la posibilidad de censurar al Jefe de Gabinete de Ministros, lo que equilibra el poder presidencial.

 

Así, la reforma constitucional de 1994 introdujo cambios significativos en el sistema de relaciones y equilibrios entre los poderes del Estado en Argentina, particularmente en lo que respecta al uso de los DNUs por parte del Presidente.

 

Mediante el DNU se puede legislar en todas las materias que sean convenientes, con excepción de las prohibidas. Lo hace con la “necesidad” de satisfacer convenientemente el bien común y de “inmediato” porque la situación no admite demora. Ciertamente, aunque los DNU a menudo se emplean en situaciones de emergencia, no están estrictamente limitados a cuestiones relacionadas con el poder de policía de emergencia. De hecho, tienen la capacidad de abordar una amplia gama de asuntos, incluso aquellos de naturaleza permanente o estructural. Por ejemplo, un DNU podría utilizarse para tratar asuntos permanentes, como cambios en la unidad monetaria. Esto es especialmente relevante ya que las decisiones sobre la moneda afectan todas las relaciones jurídicas y financieras. Es importante destacar que un DNU puede considerarse una medida autoritativa y disruptiva en las relaciones jurídicas, incluso en casos de cambios monetarios. Sin embargo, no existe una restricción que impida utilizar este mecanismo para tales propósitos. Resulta pura conjetura sostener que el DNU está inextricablemente vinculado a lo efímero. Téngase presente que el cambio de signo monetario es una decisión que incide sobre el universo total de relaciones jurídicas patrimoniales.

 

 

IV. Naturaleza de la necesidad y urgencia del DNU

 

Existe una confusión entre los presupuestos habilitantes del instituto de la delegación legislativa- artículo 76 de la Constitución, que solo la puede disponer el Poder Legislativo- y las que corresponden al DNU. En la delegación legislativa es el Congreso el que, agobiado por la complejidad de la tarea, establece la conveniencia de atribuir competencias legislativas al Presidente. En el DNU es el Presidente el que urgido por la necesidad de resolver problemas que hacen al bienestar de la comunidad dispone para sí una competencia que será inmediatamente fiscalizada en su ejercicio por el Congreso. En ese caso, la “necesidad” y la “urgencia” se confunden con la conveniencia política del instrumento. Por esa razón es que se dispone un procedimiento específico de contralor “político” del uso del DNU.

 

Por lo tanto, la incapacidad de seguir el procedimiento constitucional se convierte en una cuestión que se refiere principalmente a la oportunidad, el mérito y la conveniencia, es decir, una evaluación de naturaleza política.

 

Ciertamente, no escapa a mi conocimiento que algunos individuos, con un tono de burla, expresan sus opiniones en relación con la urgencia de las medidas que permiten a los clubes de fútbol adoptar una estructura de sociedad anónima o la posibilidad de fomentar la competencia en el sector de los servicios de internet. En verdad, es más deseable que el discernimiento del Presidente prevalezca sobre el juicio de pseudo expertos que, en un momento, se desempeñan como epidemiólogos y debaten la idoneidad del aislamiento social obligatorio, y en otro momento, se sumergen en discusiones acerca de si la inflación es un fenómeno con múltiples causas o estrictamente monetario. Sería extraordinario que individuos de orientaciones progresistas y conservadoras puedan debatir en las arenas judiciales sobre si la situación económica requiere la apertura o el cierre de nuestros mercados.

 

La reforma constitucional no solo otorgó al Presidente nuevas formas de participar en la creación del ordenamiento jurídico, sino que también fortaleció los mecanismos institucionales de diálogo político. En este sentido, el Presidente tiene la capacidad de legislar por sí mismo, pero está obligado a comunicar de inmediato su decisión al Congreso. El enfoque jurisprudencial que examina la “emergencia” como una cuestión de hecho no concuerda con la rapidez con la que el Congreso debe revisar el mérito del mecanismo utilizado por el Presidente. Además, el nuevo artículo 99, inciso 3º de la Constitución, no sigue literalmente los lineamientos establecidos en el caso “Peralta”.

 

En este contexto, es importante destacar que el texto constitucional no hace referencia a la expresión “condiciones de rigurosa excepcionalidad” y, al comparar este texto con el requisito anterior de “emergencia”, no está claro cómo la nueva Constitución limita la competencia del Presidente en lugar de ampliarla. La incapacidad para seguir el procedimiento para la aprobación de leyes es una cuestión que no puede ser resuelta por el poder judicial, ya que es de naturaleza política y debe ser considerada exclusivamente por el Congreso. En efecto, el Ejecutivo podría ejercer esta facultad incluso cuando existe un proyecto de ley sobre el mismo tema en trámite parlamentario. Por lo tanto, el Presidente tiene la opción de emitir un DNU, ya sea para abordar una crisis urgente o para presionar al Congreso a considerar una propuesta legislativa.

 

Sobre este asunto, el ser humano cuenta con dos sistemas de procesamiento de información: el intuitivo y el analítico. La intuición, impulsada por la experiencia acumulada, y las emociones, a menudo subyace en la toma de decisiones instantáneas. Por otro lado, el pensamiento analítico y consciente implica un proceso reflexivo y deliberado.

 

Indudablemente, en circunstancias que demandan una pronta toma de decisiones, se puede argüir que la imperiosa necesidad de fundamentar exhaustivamente dichas determinaciones disminuye. Es irrazonable exigir que las decisiones estén precedidas por un minucioso análisis cuando demorar la decisión en espera de la aprobación del Congreso sería incompatible con los objetivos regulatorios que se persiguen.

 

Acaso, al momento en que el Presidente tomó la decisión de implementar las medidas de aislamiento social obligatorio, se basó en una evaluación exhaustiva de la evidencia científica disponible. La sensatez misma sugiere que en situaciones excepcionales, la necesidad de proporcionar una justificación detallada es menos imperativa. Es importante señalar que los DNU, a pesar de tener la forma de un decreto, poseen la autoridad de una ley y pueden promulgarse sin la necesidad de una exposición de motivos específica. Los DNU no requieren una argumentación detallada, ya que no se consideran una actividad administrativa formal en sentido estricto.

 

En efecto, durante períodos de crisis económica ostensible, podría argüirse que la apelación a dicha crisis se sustenta de facto, aplicando el principio “re ipsa loquitur”, donde los hechos por sí solos son elocuentes y autodescriptivos. En estas circunstancias, explicar lo que resulta evidente o se apoya en hechos públicos y notorios podría parecer superfluo. No obstante, en un foro más parecido a un coloquio televisivo, alguien podría audazmente postular que la inversión extranjera puede postergarse. En consecuencia, no bastaría con invocar la seriedad de la situación económica. Para muchos académicos, sería deseable que el presidente expusiera de manera inequívoca las razones que sustentan su plan de acción. Además, estas razones podrían ser sometidas a escrutinio en procedimientos judiciales, caracterizados por su limitado alcance cognitivo, tales como amparos, medidas cautelares o acciones declarativas.

 

Adviértase, por ejemplo, que el presidente saliente dictó un decreto (329/2020) que agravó las condiciones frente al despido arbitrario so pretexto de garantizar la conservación de los puestos de trabajo; resguardar la seguridad de los ingresos de los trabajadores; evitar el desempleo y preservar la paz social.

 

La relación entre las políticas que limitan la autonomía de la voluntad, al incorporar disposiciones de orden público económico, y su impacto en las partes involucradas puede ser un tema complejo y debatido en el ámbito político y económico. La percepción de si estas políticas benefician a la parte más débil o no a menudo depende de la perspectiva ideológica y la valoración política de cada persona. Desde una perspectiva progresista, las políticas que limitan la autonomía de la voluntad en ciertos aspectos económicos pueden ser vistas como medidas destinadas a proteger a la parte más débil de una relación contractual o económica. Estas políticas pueden incluir regulaciones laborales que establecen salarios mínimos, normativas de seguridad en el trabajo o leyes de protección al consumidor. Se argumenta que estas medidas son necesarias para evitar la explotación y el abuso de poder por parte de las partes más fuertes, como empleadores o grandes empresas. Por otro lado, desde una perspectiva liberal, se argumenta que las políticas que limitan la autonomía de la voluntad pueden obstaculizar la libertad individual y la eficiencia económica. Los liberales sostienen que las restricciones excesivas pueden desincentivar la inversión, la innovación y la creación de empleo, lo que en última instancia puede perjudicar a la economía en su conjunto. También argumentan que las partes involucradas en una relación contractual deben ser libres de negociar y acordar términos que consideren mutuamente beneficiosos.

 

La cuestión central es si esa decisión debe encontrarse precedida de un estudio económico inequívoco que resulte demostrativo que la misma solución puede obtenerse recurriendo al procedimiento formal de sanción de las leyes. Ciertamente, se trata simplemente de una cuestión de valoración política entre perspectivas liberales y progresistas propio de la esfera política y económica.

 

Es fundamental comprender la dinámica de las relaciones entre el Presidente y el Congreso. La premisa subyacente es que el Congreso debe intervenir de manera inmediata en la consideración del DNU. Si el DNU es finalmente aprobado por el Congreso, cualquier disputa a través de un amparo carecería de relevancia, ya que la cuestión en debate no sería la voluntad del Presidente, sino la voluntad del legislador.

 

En consecuencia, se insiste respecto de que lo que realmente introduce la reforma es un sistema riguroso de diálogo político. A diferencia de la Constitución anterior y la interpretación judicial previa, la reforma constitucional establece un procedimiento de control político que no puede eludirse. En este sentido, es difícil para el Poder Judicial argumentar que no existe una situación límite cuando el Congreso aprueba, anula o deroga un decreto presidencial. Además, el Congreso tiene la facultad de rechazar un DNU de inmediato e incluso iniciar un juicio político o una moción de censura contra el Jefe de Gabinete si considera que el Presidente ha abusado de las competencias legislativas que le otorga la Constitución. En última instancia, estamos ante una nueva organización sistemática y funcional del presidencialismo que busca superar uno de los peligros inherentes al sistema presidencialista: la parálisis gubernamental debido a la confrontación política entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.

 

Sin embargo cierta doctrina sostiene que los DNU gozan de una presunción de inconstitucionalidad. Esto significa que, según esta doctrina, se asume inicialmente que los DNU son inconstitucionales, y es responsabilidad del órgano emisor demostrar que la situación requería la emisión del DNU debido a la imposibilidad de someter la acción a la consideración de los legisladores. La carga de la prueba invertida, en este contexto, implica que el Poder Ejecutivo tiene la responsabilidad de demostrar que cumplió con los requisitos constitucionales para emitir un DNU y que la situación era realmente urgente y necesaria para justificar la omisión del Congreso en la toma de decisiones.

 

Así, surge la cuestión de si nos encontramos frente a una situación objetiva, susceptible de ser corroborada en la realidad, o si, por el contrario, estamos inmersos en un juicio subjetivo. La primera de estas hipótesis nos conduce a considerar si el Congreso se halla genuinamente imposibilitado de sesionar debido a causas concretas, como una calamidad que impida la convocatoria de los legisladores, o si existe una prohibición legal, como la limitación constitucional que prohíbe abordar ciertos temas ya tratados en el período legislativo.

 

Sin embargo, esta interpretación plantea un dilema lógico de importancia. La razón es que resulta incoherente que el requisito para emitir un DNU sea la incapacidad física del Congreso para sesionar, si luego se ordena al Jefe de Gabinete que remita el DNU para su tratamiento expreso. Esto constituye una falacia de “non sequitur”, que, en términos latinos, significa “no sigue”.

 

En el contexto de la lógica y la argumentación, una falacia de “non sequitur” se produce cuando la conclusión no se deduce de manera lógica a partir de las premisas. En otras palabras, no existe una conexión coherente o lógica entre las afirmaciones iniciales (premisas) y la conclusión final. Esta falacia representa un error en la estructura del razonamiento, independientemente del contenido de las afirmaciones.

 

¿La afirmación de lo imposible no es acaso un juicio de valor? La contrastabilidad de los juicios de valor es un concepto esencial en la filosofía y la ética. Se refiere a la capacidad de someter las afirmaciones o juicios que implican valores personales o morales a un análisis objetivo y crítico. Contrariamente a los juicios de hecho, que pueden ser verificados empíricamente, los juicios de valor no pueden ser comprobados de la misma manera, ya que dependen de valores subjetivos y creencias individuales.

 

En términos más sencillos, si no hay pruebas claras y objetivas que demuestren que A no es necesario en comparación con B, no se puede hacer un juicio razonable. Por ejemplo, un juez no podría afirmar que no es necesario implementar una política de libertad económica instrumentada por decreto para combatir la inflación solo porque existe la posibilidad de controlarla temporalmente a través de regulaciones de precios. El juicio de razonabilidad requiere evidencia sólida y fundamentada para respaldar una decisión.

 

En última instancia, la contrastabilidad de los juicios de valor es esencial para el diálogo ético y moral en una sociedad diversa, ya que promueve la reflexión, el entendimiento mutuo y la búsqueda de soluciones éticas basadas en principios racionales y argumentos sólidos en lugar de la imposición de valores personales.

 

 

V. Reflexiones sobre los estándares establecidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema

 

En tales condiciones, debe llamar a la reflexión las razones que brinda la jurisprudencia de la Corte Suprema para cuestionar la validez de un DNU. Así, en un caso reciente se argumenta que las razones presentadas por el Poder Ejecutivo no son suficientes para justificar el uso de poderes normativos excepcionales, tal como lo establece la Constitución, habida cuenta de que la mera invocación de un “conflicto interpretativo” como único fundamento se considera insuficiente para demostrar que el cambio legislativo allí establecido no podría haberse implementado a través de los procedimientos ordinarios previstos constitucionalmente. Además, se señala que el texto de la Constitución Nacional no otorga al Poder Ejecutivo la discreción de elegir entre la promulgación de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales a través de un decreto. Por último, se destaca que, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer facultades legislativas, la Constitución Nacional exige la existencia de un estado de necesidad y urgencia y que, en este contexto, el Poder Judicial debe evaluar si las circunstancias invocadas son verdaderamente excepcionales o si parecen ser inexistentes o irrazonables. Si las circunstancias no cumplen con los requisitos constitucionales, la facultad ejercida por el Poder Ejecutivo carecerá del sustento fáctico constitucional que la legitima. (MORALES, BLANCA AZUCENA c/ ANSES s/IMPUGNACION de ACTO ADMINISTRATIVO. FCR 021049166/2011/CS001, 22/06/2023 Fallos: 346:634)

 

Lo primero que se destaca es el reemplazo del discernimiento del Presidente por el Poder Judicial. Resulta relevante recordar que la Corte Suprema no pone en duda el impacto en la seguridad jurídica que causa un “conflicto de interpretación”. Más bien, lo que se cuestiona es la imperante urgencia del remedio. La relación entre el Presidente y la Justicia puede asemejarse a la situación en la que una mujer embarazada llama a su equipo de obstetricia en medio de la noche, preocupada por fuertes contracciones, y estos, siguiendo procedimientos establecidos, le indican que no hay motivos para acudir a la clínica. En ambos casos, se trata de un diálogo en el que una parte busca tomar decisiones importantes, y la otra parte, basándose en protocolos y reglas, evalúa si es necesario actuar o intervenir.

 

Es notorio que la evaluación objetiva de los niveles de dolor y la justificación de la ausencia de atención profesional en situaciones extremas pueden ser complejas y dependen en gran medida de las circunstancias individuales. Sucede que la evaluación del dolor suele basarse en escalas subjetivas de dolor, como la Escala Visual Analógica (EVA) o la Escala Numérica de Dolor (END). Sin embargo, estas escalas son subjetivas y pueden variar de persona a persona. En situaciones extremas, es importante tener en cuenta que el estrés y la ansiedad pueden afectar la percepción del dolor. Lo mismo respecto de las decisiones de una persona en medio de una crisis, a menudo están influenciadas por factores emocionales, personales y culturales. En última instancia, la decisión de una persona en situaciones extremas a menudo se basa en una evaluación subjetiva de sus circunstancias y prioridades en ese momento. Así como es importante tener empatía y comprensión hacia las personas que enfrentan situaciones difíciles y tratar de comprender sus razones antes de cuestionar sus decisiones; de igual manera debe actuarse con deferencia respecto de los cursos de acción de las políticas públicas para remediar situaciones que afligen al bien común.

 

La necesidad de cambiar el paradigma económico de manera inmediata es un asunto que debe resolverse a través de procesos democráticos, ya sea en las urnas o en el ámbito parlamentario. Quienes me leen pueden tener diversas perspectivas al respecto, y el juego de la dialéctica no siempre puede llegar a una conclusión definitiva debido a que se trata de cuestiones sujetas a opiniones personales. Es análogo a los debates sobre si Messi es superior a Maradona, donde las opiniones varían y no existe una verdad absoluta.

 

En segundo lugar, se arguye que el recurso al DNU no implica un ejercicio de facultad discrecional. Tomemos el caso de las licitaciones públicas, en las cuales se requiere seleccionar la oferta más conveniente. En este contexto, los jueces no evalúan la conveniencia de la elección realizada por la autoridad administrativa, sino que se enfocan en examinar la fundamentación de esa decisión. Sin embargo, en el caso de los DNU, surgen dos problemas. En primer lugar, al tratarse de disposiciones de carácter legislativo, no existe el deber de motivar la decisión, a diferencia de las licitaciones públicas. En segundo lugar, la necesidad y urgencia en el contexto de los DNU requieren un alto grado de deferencia si se intenta justificar la decisión, lo cual complica la evaluación por parte de los jueces. Aunque pueda considerarse que es una cuestión que podría ser objeto de revisión judicial, hacerlo en procesos sumamente urgentes parece ser una empresa arriesgada o audaz. En cualquier caso, es prudente considerar si el camino a seguir es la judicialización. ¿Qué sucedería si un DNU, a pesar de ampliar derechos, fuera “derogado” (invalidado) por ambas cámaras legislativas al dictaminar en contra de su uso? En este escenario, ¿podría el afectado cuestionar la decisión del Congreso? Si nos encontramos, como la mayoría sostiene, ante una situación objetiva susceptible de escrutinio en los tribunales, va de suyo podría darse el curioso escenario en el cual un juez considere que existen motivos de razón y urgencia para que un DNU prevalezca en oposición a la voluntad del Congreso. Una verdadera paradoja.

 

 

Conclusión

 

En resumen, es evidente que no prevalece el totalitarismo ni la concentración del poder público en nuestro sistema. Por el contrario, el sistema cuenta con un mecanismo intrínseco de corrección. En el caso de un potencial abuso de las formalidades, además de la disconformidad, el Congreso tiene la facultad de plantear remedio a la situación.