El sistema penal tradicional y el derecho penal del enemigo

Los cuestionamientos que se hicieron y se hacen al régimen penal clásico, sobre todo por su carencia de racionalidad y provocar la selectividad desigualitaria en la criminalización de las conductas y en la aplicación de las penas justificó lo que Julio Maier describió en 1989 como tendencias teóricas hacia la descriminalización, con un sentido reduccionista de las normas punitivas, que iban desde el abolicionismo transitando por el derecho penal mínimo, que tornaban insuficientes las propuestas simples de despenalización puntual.-

 

A juicio del citado autor tal orientación genérica se descomponía en significados distintos, comprendiendo la abolición de la pena y su sustitución por respuestas alternativas -por ejemplo, la resarcitoria para las víctimas-. Asimismo, por la disminución a su mínima expresión, en calidad o en cantidad de la sanción, o directamente por el reemplazo de la pena privativa de libertad, en su rol de respuesta predominante del sistema, por otras consecuencias menos cruentas, llegándose inclusive a la transformación de las acciones prohibidas o mandadas en comportamientos permitidos, normativamente libres, que no tienen entonces ni justifican reproche punitivo. Con esto se pretendía ampliar el ámbito de libertad jurídica en desmedro de los deberes jurídicos.-

 

Igualmente aparecieron y se desarrollaron formas de diversificación o “probation”, junto con otros recursos reglamentados por los sistemas procesales, como el principio de oportunidad que pretendió agrietar el carácter absoluto del principio de legalidad (cfr. autor citado en “Derecho Procesal Penal Argentino”, Tomo I-B, págs. 568 y sgtes.; “Delincuencia Socio-Económica y Reforma Procesal Penal”, en Doctrina Penal 1989, pág. 514 y sgtes.).-

 

Con ese abanico de propuestas se pretendió evitar que los sistemas penales se convirtieran en una fuente reproductora de violencia social y de disciplinamiento verticalista desde el poder, que destruyera los vínculos horizontales de solidaridad a través del disciplinamiento coactivo, tratando que fueran un medio efectivo de control social formal y final, al cual debiera recurrirse en última instancia y cuando ya es inconducente probar otras vías menos invasivas para evitar las acciones que afectan los bienes jurídicos.-

 

Sin embargo, el mundo globalizado de nuestro tiempo ha convertido en ineficiente a ese derecho penal donde se pretendía proteger mejor a bienes jurídicos individuales, dando paso a la necesidad de prestar cobertura a bienes colectivos y sociales de magnitudes desconocidas hasta el presente en función de actos de terrorismo y de ataques que convertían a países y a lugares geográficos en verdaderos campos de batalla de una guerra no declarada pero que permitió justificar la existencia del denominado “derecho penal del enemigo”, caracterizado por:

 

· La desaparición del bien jurídico como objeto de protección de las conductas criminales, extendiendo la imputabilidad como simple infracción a deberes normativos específicos y sin reparar en resultados ciertos.-

 

· Consecuente criminalización de las fases previas o anteriores a la lesión de uno o más bienes jurídicos.-

 

· Aumento irracional de las escalas penales y de las medidas de seguridad.-

 

· Desconocimiento de las garantías procesales y del debido proceso como antecedente insoslayable para poder aplicar pena legítima.-

 

Lo expuesto ha llevado a que el motivo principal de reflexión actual de los penalistas y procesal penalistas sea: si esa tendencia expansiva y abrogatoria del estado de derecho para ciertos autores y determinados delitos es o no compatible con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos (cfr. José Sáez Capel en: “Incompatibilidad del Derecho del Enemigo como Derecho Propio de un Estado Constitucional”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley Nº 2, octubre 2011, págs. 261 a 270).-

 

Ello así, porque estamos asistiendo a una ampliación desmedida e irracional del derecho penal tradicional, que ve sustituido sus tipos penales protectores de bienes jurídicos básicos (vida, integridad personal, física y síquica, patrimonio, etc.), por un conjunto de figuras, como si se tratara de un anexo o de una especialización que incorpora un conjunto de prohibiciones y sanciones descriptivas de situaciones límites, desarrollando principios y valores nucleares, que los autonomizan de los conceptos tradicionales en la materia.-

 

Ya no se trata entonces de situaciones como la del derecho penal económico, que fue concebido como una rama novedosa pero no sustitutiva del derecho penal clásico, donde lo discutible era si existía un bien jurídico concreto a proteger, sino que ahora se quiere aceptar y justificar un sistema autoritario y policíaco que se proyecta en el edificio institucional haciendo tabla rasa con los derechos y garantías esenciales y, lo que es peor, tratando a los seres humanos que incurran en ese tipo de infracciones como si no fueran personas con dignidad, sobre la base de que las mismas tampoco valoran como tales a quienes agreden en sus posibilidades de realización y en su forma de vida con métodos de destrucción masiva. Esto puede llevarnos hacia un estado despótico que no reconozca límites en la persecución de quienes estima son sus enemigos, tal cual emerge de las decisiones de la única superpotencia, EE.UU., quien se arroga la facultad de eliminar a los cabecillas de Al Qaeda sin siquiera pasar por el debido proceso para justificar y poder imponer legítimamente esas penas terminales.-

 

Nosotros creemos que ello es inaceptable porque el derecho penal debe mantenerse como la rama del saber jurídico, al decir de Zaffaroni, que mediante la interpretación de la ley penal propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones que en la práctica contenga, reduzca y racionalice al poder punitivo del Estado (cfr. “Derecho Peal – Parte General”, edición Ediar, Bs. As. 2000, pág. 29).-

 

Ningún objetivo entonces, ni cualquier situación de gravedad extrema, pueden justificar la alteración de las reglas básicas del Estado de Derecho Constitucional, con principios, normas y valores que rigen para la sociedad a partir de la Constitución y de los Tratados Internacionales y de Derechos Humanos, ni descalifican en su dignidad y condición humana a los individuos que comentan o intenten delitos, cualquiera sea su gravedad.-