|
|
1.- ¿Que
es una cláusula abusiva?
La Cláusula
abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe
causa en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante e injustificado de las obligaciones contractuales
y puede tener o no el carácter de condición general, ya que
también puede darse en contratos particulares cuando no
exista negociación individual de sus cláusulas, esto es, en
contratos de adhesión particulares.-
2.-
¿Cuándo estamos frente a una cláusula abusiva?
Estamos frente
a una cláusula abusiva cuando el proveedor elabora un
contrato o impone condiciones en el marco de la relación de
consumo, que colocan en situación de incertidumbre,
indefensión o desventaja en el usuario o consumidor.-
Es evidente
que estamos ante una cláusula abusiva cuando
se amplían inequitativamente os derechos de
una parte (el proveedor) y, conscientemente, se restringen
los del consumidor o usuario.-
En el marco
del Excpediente Nro,. 32.854, autos
"LEÓN
VDA. DE JURI, MARÍA C. POR Sí Y POR SUS HIJOS MENORES c/ CíA.
DE SEGUROS LA BUENOS AIRES s/ ORDINARIO",
la Primera Cámara Civil, Circunscripción I, de la Provincia
de Mendoza, el 19 de agosto de 1999, sostuvo que
“Toda limitación que por condición general
extienda el no seguro a otra persona distinta del asegurado
importa una cláusula abusiva en tanto amplía
inequitativamente los derechos del asegurador y restringe los
del asegurado.”
(ver EL Dial, cita
MC68E).-
3.- ¿Que
norma regula las cláusulas abusivas en nuestro país?
Las cláusulas
abusivas son reguladas por el artículo 37mo. de la Ley Nro.
24.240, por el Artículo 37mo. del Anexo del Decreto
Reglamentario Nro. 1798/994, por la Resolución Nro. 53/2003
de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la
Defensa del Consumidor, por las Resolución Nros. 26/2003 y
09/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica, y por demás
normas.-
4.- ¿Qué
establece la Resolución Nro. 53/2003 de la Secretaría de la
Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor?
La Resolución
Nro. 53, establece un listado taxativo de cuales cláusulas
abusivas, extremo este que genera certidumbre en el usuario,
ya que le facilita el conocimiento efectivo de sus derechos,
y el conocer que cláusulas son, o no, abusivas.-
La crítica a
esta postura de detalle taxativo, es que se auto-limita el
alcance de las cláusulas abusivas, ya que toda cláusula que
pudiera serlo pero no esta ahí contenida o definida, no sería
catalogada de abusiva.-
Por nuestra
parte consideramos que, la definición no es autolimititaiva,
y si en el marco de un contrato determinado, un juez observa
que una cláusula es abusiva, sin que este expresamente
determinado en la resolución nro. 53/2003, debería determinar
su nulidad, ello debido a que, los jueces, deben interpretar
el espíritu de la norma, y ese espíritu es de de eliminar
todo vestigio de abuso en las relaciones de consumo.-
Establece, la
Resolución Nro. 53/2003, que “Son consideradas abusivas
las cláusulas que: a) Confieran al proveedor el derecho
exclusivo de interpretar el significado, alcance y
cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las
prestaciones respectivas, b) Otorguen al proveedor la
facultad de modificar unilateralmente el contrato excepto
cuando se reúnan los siguientes requisitos: I) La eventual
modificación se hallare expresamente prevista en el contrato;
II) Se hubieran determinado los criterios y/o parámetros
objetivos dentro de los cuales la modificación puede
producirse, y siempre que los mismos no autoricen cambios que
puedan afectar el equilibrio en la relación entre las
partes, III) Se encuentra prevista la notificación del
cambio al consumidor, con antelación suficiente conforme a la
naturaleza y características del objeto del contrato, y IV)
Se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato
por el consumidor en caso de no aceptar la modificación. c)
Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin
que medie incumplimiento del consumidor, y que no prevean:
I) En los contratos de plazo indeterminado, la notificación
al consumidor, con una antelación razonable conforme la
naturaleza y características del objeto del contrato; y II)
En los contratos de plazo determinado, además del requisito
del inciso anterior, igual derecho a favor del consumidor. d)
Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto
unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la
voluntad del consumidor, aceptando la oferta conforme fuere
emitida, haya quedado irrevocablemente expresada con
anterioridad. e) Impongan al consumidor cualquier limitación
en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de
cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos,
especialmente cuando: I) Se disponga que las acciones
judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del
lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la
celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la
acción se entable en el lugar del domicilio real del
consumidor al tiempo en que aquella se inicie; II) Se
limiten los medios de prueba, o se imponga la carga
probatoria al consumidor en supuestos en que la legislación
no lo exija; y III) Se limite la facultad de oponer
excepciones, recusaciones u otros recursos. f) Establezcan
que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de
obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda
cancelar la misma por compensación con otra sumas que el
consumidor hubiera suministrado al proveedor como
consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro
producto o servicio, excepto cuando la compensación se
encuentre autorizada por normas legales, en cuyo caso el
proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato. g)
Excluyan o limiten en forma inadecuada la responsabilidad del
proveedor, por los daños causados al consumidor por el
producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de
cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible. h)
Supediten el ejercicio de la facultad de resolución
contractual por parte del consumidor, a la previa cancelación
de las sumas adeudadas al proveedor, en los contratos
celebrados por plazo indeterminado o por plazo cierto que
prevea la resolución anticipada. i) Faculten al proveedor a
suministrar otros productos o servicios no incluidos en el
contrato, sin la previa y expresa aceptación por el
consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no
los acepta. j) Impongan al consumidor un representante o
apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los
derechos que emanan del contrato, sus accesorios o en otros
negocios jurídicos. k) Infrinjan normas de protección del
medio ambiente o posibiliten su violación.”
5.- ¿Toda
cláusula predispuesta es cláusula abusiva?
No. En
realidad una cláusula predispuesta o preimpresa, es decir
impuesta por el proveedor, no tiene por que ser abusiva, ya
que debería limitarse a establecer condiciones generales,
iguales, para una pluralidad de contratos, sin generar
demerito o agravio a los derechos de los consumidores.-
Vale destacar,
sobre el particular que, la Ley 7/1998, del reino de España,
de fecha 13 de abril de 1998, denominada “Sobre condiciones
generales de la contratación” (BOE
núm. 89, de 14-04-1998), señala que
“Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e
incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por
una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.”.-
La justicia
nacional, a través de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
federal, Sala IV, el 09/08/2001 en autos "Paredes
Andrés S. c/ Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ contrato
administrativo",
ha sostenido que si bien la cláusula abusiva
“supone una limitación a la libertad de
contratación…tal circunstancia no invalida el contrato; en
tanto no se encuentre viciado el consentimiento de los
contratantes, ni resulten violados el orden público, la moral
o las buenas costumbres, la buena fe o sus cláusulas no sean
abusivas.”
Entendemos, entonces, que la cláusula
predispuesta o preimpresa no es abusiva cuando:
-
No escapa a los designios de la ley,
-
No impone condiciones gravosas para el
consumidor o los usuarios,
-
No viola la buena fe contractual,
-
No es contraria a las buenas costumbres,
-
No colocan al proveedor en una posición de
manifiesta superioridad, ya que, por ejemplo, no le
permite:
-
Modificar una condición contractual en
cualquier momento,
-
Violar el principio de reciprocidad, pues
se libera de obligaciones o sanciones que en ocurrencia
de caso similar le son impuestas al usuario o consumidor,
-
Prorrogar la jurisdicción natural haciendo
renunciar a la misma al usuario o consumidor.-
6.- ¿Cuándo una cláusula predispuesta es
abusiva?
La cláusula predispuesta es abusiva cuando
genera situación de inestabilidad o incertidumbre en el
contrato, cuando coloca al proveedor en manifiesta posición
de superioridad o ventaja frente y ante el usuario o
consumidor, cuando libera al proveedor de sus
responsabilidades y obligaciones naturales en el marco del
contrato de consumo, cuando es contraria a la normativa o a
la moral, cuando es irrazonable.-
Por ejemplo, se ha sostenido que:
“Las cláusulas predispuestas insertas en una
solicitud de afiliación al sistema de tarjetas de crédito
en la que el solicitante otorga reconocimiento expreso de
la documentación de respaldo al resumen de cuenta y a la
certificación expedida por el gerente y responsable del
área contable del banco, carecen, "ab initio" de eficacia,
pues no pueden reconocerse obligaciones que no existían al
tiempo del pretenso reconocimiento, ni consecuentemente
documentos que a la sazón no eran reales y verdaderos. Ello
está en pugna con la naturaleza, esencia y finalidad de los
actos jurídicos (arts. 718, 719, 953, C. Civil).”.
7.- ¿La
prorroga de jurisdicción implica una cláusula abusiva?
Si. Ello lo
establece el Anexo de la Resolución nro. 53/2003 de la
Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa
del Consumidor.-
8.-
¿Liberarse de una obligación que hace al objeto del contrato
es una cláusula abusiva?
Si, conforme
lo establece el artículo 37mo. de la Ley Nro. 24.240, la
Resolución Nro. 53/2003 de la Secretaría de la Competencia,
la Desregulación y la Defensa del Consumidor, por las
Resolución Nros. 26/2003 y 09/2004 de la Secretaría de
Coordinación Técnica.-
9.- ¿Están
reguladas las cláusulas abusivas en materia de medicina
prepaga?.-
Si,
lógicamente de modo génerico por
el artículo
37mo. de la Ley Nro. 24.240, por el Artículo 37mo. del Anexo
del Decreto Reglamentario Nro. 1798/994, por la Resolución
Nro. 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la
Desregulación y la Defensa del Consumidor, pero de modo
especifico por el Anexo I de la Resolución Nro. 09/2004 de
la Secretaría de Coordinación Técnica.-
10.-
¿Están reguladas las cláusulas abusivas en materia de
telefonía celular?.-
Si,
lógicamente de modo génerico por
el artículo
37mo. de la Ley Nro. 24.240, por el Artículo 37mo. del Anexo
del Decreto Reglamentario Nro. 1798/994, por la Resolución
Nro. 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la
Desregulación y la Defensa del Consumidor, pero de modo
especifico por el Anexo I! de la Resolución Nro. 09/2004 de
la Secretaría de Coordinación Técnica.-
11.-
¿Rige la teoría de los propios actos frente a la admisión,
por parte del usuario, de cláusulas abusivas?.-
No. El régimen
de tutela de los consumidores y usuarios es de orden público,
el cual es, en atención a su génesis, intransable. Y siendo
una cláusula abusiva ilegal, no puede ser generadora de
efectos jurídicos ulteriores, pues la teoría de los propios
actos se basa en la eficacia del acto previo o generador de
estado jurídico.-
Vale decir
nuevamente con relación a las denominadas cláusulas abusivas,
que debe destacarse que las mismas no pueden bajo ningún
aspecto ser consideradas elementos conducentes que obliguen a
las partes en conductas o actos posteriores, ello debido a
que no son legitimas.-
La
ilegitimidad de las cláusulas abusivas, radica en el hecho
que:
-
Son
ilegales, pues se oponen al articulo 37mo. de la Ley
24.240, a la Resolución Nro. 53/2003, a la Disposición Nro.
9/2004, y demás normativa,
-
Son
irrazonables, ya que generan excesivos beneficios para una
de las partes.-
12.- ¿La
teoría de los propios actos es aplicable para el proveedor
que luego basado en una cláusula abusiva pretende alterar la
prestación que brinda al usuario?
No, ello pues
la actitud del proveedor de prestar el servicio en
determinadas condiciones luego no puede ser modificada
disminuyendo su calidad o imponiéndoles mas cargas al
usuarios.
Esta tesis ha sido seguida, por ejemplo, en al fallo
"R. C. c/ Swiss
Medical SA s/ amparo", Expediente Nro. 7195.05,
pronunciamiento de fecha 19 de abril de 2005, de la Sala
C, de la Cámara Nacional en lo Comercial, la cual sostuvo que
“La
intempestiva interrupción del servicio que la demandada venía
brindado a la actora, constituye -dentro del estrecho marco
de indagación que supone todo análisis cautelar- una conducta
que aparece reñida con sus propios actos precedentes,
especialmente en cuanto emana de aquél cuyo objeto es la
prestación de servicios médicos.”
(ver
www.eldial.com.ar)
13.- ¿Las
cláusulas abusivas son patrimonio exclusivo de los contratos
predispuestos o preimpresos?.-
Si bien las
cláusulas abusivas usualmente se encuentran en el marco de
contratos predispuestos, es evidente que no son patrimonio de
ellos, de la contratación masiva, ya que pueden sucederse en
el marco de contratos que se consensuen entre las partes,
ello cuando, por ejemplo, el usuario urgido por necesidades
económicas, habitacionales o de salud, debe contratar un
servicio o adquirir un bien de inmediato a los fines de
evitar un mal mayor (vgr. Perdida de la vida, agravamiento de
la salud).-
14.- ¿Cuál
es la parte mas débil de un contrato preimpreso?
Lógicamente la
parte más débil, es aquella que no participó en la redacción
y elaboración del contrato que va a regir la relación de
consumo.
Se ha dicho
que “Resulta
de buena hermenéutica la apreciación tuitiva en favor de la
parte más débil del contrato, esto es, aquella que no
participó en la confección de las condiciones negociales
generales que conforman el mismo.”
("Casteluccio,
María Susana c/ Galia Autos, de Italcar La Plata S.A. s/
Repetición de pago por rescisión contractual", - CC0203 - LP
93353 RSD-70-00 S - 11-4-2000, MAG. VOTANTES: Bissio-Fiori
Citar: elDial - W13EF0).-
15.- ¿Es
abusiva la cláusula que, en un sorteo, establece que el mismo
es invalido si no concuerdan los datos con el ganador?
No, ello
debido a que es potestad del organizador establecer, dentro
de los márgenes de razonabilidad, las pautas que regirán una
promoción o concurso, que tiene como participantes a los
usuarios de un determinado bien o servicio.-
Al respecto
se ha sostenido que es “legítima
la conducta del empresario que unilateralmente anuló un
sorteo, efectuó otro y se negó a entregar el premio al
portador de un cupón -en un sorteo realizado durante una
campaña publicitaria de un supermercado- si el cupón que
salió sorteado contenía el nombre de una persona que
coincidía con el de su domicilio y teléfono pero no
correspondía al de su número de DNI, por lo que no acreditó
su identidad (art.13 ley 17.671).”
(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza,
Circunscripción: 1, Sala: 1, fallo del 20 de marzo de 2002,
recaído en autos "SUPERMERCADO LOS AMIGOS S.A. EN J: AGUIRRE
JOSE c/ SUPERMERCADO LOS AMIGOS s/ COBRO DE PESOS - CASACIÓN"
- Fallo: 2199128, ver www.eldial.com.ar).-
En el fallo citado, se reconoce la relación
de consumo entre el organizador y el frustrado ganador del
concurso, la cual se encontraba sustentada en la publicidad,
Al respecto, se señaló que “En
el caso las partes estuvieron unidas por una relación de
consumo sustentada en la publicidad; la campaña publicitaria
se hizo sobre la base de condiciones predispuestas por el
oferente; las reglas eran muy simples (retirar el cupón,
llenarlo con los datos que figuraban en el impreso -nombre,
apellido, teléfono, DNI-, depositarlo en un buzón para
sortearlo un día previamente determinado y conocido por la
clientela frente a las cámaras de televisión y en presencia
de un escribano).”.-
El Tribunal consideró que, las reglas
impuestas en un concurso no constituyen cláusula abusiva
cuando solo tienen por fin que se identifique lla identidad
del ganador, ello
“…a través del número del DNI, único documento que figuraba
impreso en el cupón (art.8 Ley 24.240).”.-
Y, se destacó que,
“El interés común de los consumidores encuentra mejor
protección en la conducta de un empresario que se ajusta
estrictamente a las imposiciones que él mismo ha
predispuesto.”, cuestión que es cierta ya que, de este modo,
se garantiza la seguridad jurídica, la previsibilidad, y la
razonabilidad en las conductas del sujeto fuerte (proveedor)
en el marco de las relaciones de consumo.
Culminamos señalando que, en la medida que las
decisiones adoptadas por los proveedores sean legitimas, los
mismos deben sujetar sus conductas a lo que impusieron pero,
principalmente, se han autoimpuesto, ya que actúa en al
especie la teoría de los propios actos.-
16.- ¿Es
abusiva una cláusula que deja las opciones que se pactan en
el contrato, en manos exclusivamente de quien lo redactó?
En principio
diremos que si, ello debido a que si la opción de elegir los
pasos a seguir queda en cabeza exclusiva de quien redactó el
contrato, esta parte puede, cómodamente, torcer el destino
del vinculo de consumo a su favor, de acuerdo a la
conveniencia coyuntural que pudiese tener.-
No es ilícito
que en un contrato se establezcan opciones que puedan ser
elegidas por las partes según el desarrollo del vinculo, pero
lo que si constituye abuso manifiesto es que, la parte que
redactó el contrato se reserve esa facultad para sí, ello
debido a que, de ese modo:
-
Se
condiciona la ejecución del contrato, en cuanto una de las
partes desconoce si la otra altera las condiciones
unilateralmente en cualquier momento,
-
Se elimina
toda posibilidad de negociación,
-
Estaríamos
mas ante imposición unilateral (casi al estilo
administrativo por su naturaleza reglamentaria) que frente
a una negociación bilateral que debe reinar todo vinculo
contractual de consumo,
-
Se coloca al
usuario en una posición de absoluta indefensión, pues el
proveedor que redactó el contrato, puede conducirlo de
acuerdo a su conveniencia circunstancial, ello dentro de
los parámetros que el mismo estableció en el contrato.-
Al respecto, y a mayor abundamiento,
destacamos que con similar postura a lo que precedentemente
señalamos, se expresó la justicia al sostener que
“La
cláusula que deja a exclusivo criterio de la actora la opción
por la vía de ejecución judicial, con la consecuente
aplicación de las normas del rito nacional, o por la
ejecución especial contemplada por la Ley Nº 24.441, es una
cláusula abusiva en los términos del artículo 37 de la Ley Nº
24.240 toda vez que importa una ampliación injustificada de
los derechos del accionante. Ello así, la cláusula en examen
-que podría ser plenamente válida en un contrato no regido
por la Ley Nº 24.240-, al otorgar injustificadamente al
"proveedor"- en los términos de la ley citada- una facultad
que no deriva de las normas supletorias aplicables al negocio
celebrado, y que le permite optar por el régimen que habrá de
regir la ejecución de la hipoteca, debe considerarse inválida
a tenor del artículo 37 de dicha ley. Debe quedar claro que
la cláusula es abusiva no por pactarse mediante ella dos
procedimientos de ejecución diferentes sino por dejar la
opción en manos de quien resulta ser la parte que redactó el
contrato.”,
del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro, en el marco
de la Sentencia Nro. 1828, de la Sala II, de la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, recaído en el Expediente
Nro. 918, autos
“Comisión
Municipal de la Vivienda c/Sazatornil, Vanesa Carina s/Aut.
Adm. Actora”,
Sala II, dictado el abril 23 de 2002 (elDial.com
BG33C).- |
|
