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Buenos Aires, Agosto 31 de 2.004.//-
Y VISTO: este juicio caratulado "DIRECCION GENERAL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR G.C.B.A. c/ BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SA. s/sumarísimo", expediente registrado bajo el Nº 43.883 por ante la Secretaria Nº 36 de este Tribunal, venido para dictar sentencia;;
DEL QUE RESULTA:
I- Que a fs.308/21 se presentó, mediante apoderado, la DIRECCION GENERAL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR G.C.B.A, en ejercicio de la función de defensa de los intereses de los usuarios de tarjeta de crédito emitidas por la BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SA. en esta ciudad, y promovió la presente demanda, a fin de que se impida el cobro de ciertos cargos impuestos por la entidad accionada a sus representados, que fueran liquidados en los respectivos resúmenes bajo el rubro de "cargo por diferir pago"; y se ordene el reintegro de las sumas de dinero cobrada por tales conceptos, con más intereses.-
Pregonó que la legitimación para promover la presente acción, dimana de los arts. 52, 55, y conc. de la ley 24240; y Art.43 Constitución Nacional y Decretos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que enuncia. Dijo que los cargos objetados denotan aumentos inconsultos en los resúmenes de gastos de las tarjetas de crédito, y fueron aplicados en forma unilateral e ilegítima a todos los titulares y usuarios. Esgrimió, que la conducta de la demandada resulta violatoria de las leyes 25.065 - arts. 6°, 14°, 23°- y 24.240 -arts.4° y 19°-. Y entiende que se han conculcado los derechos a la información y a la propiedad amparados por la Constitución Nacional -arts.42,14 y 17-.-
Agregó que la entidad demandada en Junio de 2002, no sólo no () informó sino que negó que aplicaba el cargo -impugnado en la presente y que comenzó a debitar a partir de enero/febrero de 2002- a la Dirección de Análisis y Precios y Evaluación de Mercado, conforme Resolución 134/98.- Relató que la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires recibió un cúmulo de denuncias de usuarios de tarjetas de crédito por la imposición de estos cargos que no están expresamente contemplados en los contratos y que implicarían una modificación unilateral de los mismos, violando la ley de Defensa del Consumidor y la Ley Fundamental -Art.42-. Mencionó que se iniciaron las actuaciones de oficio y se intimó a las entidades bancarias y financieras que brindan servicios de tarjetas de crédito en el ámbito de esta Ciudad a presentar los modelos de contratos a través de los cuales instrumentan el servicio con sus usuarios correspondientes al último año.-
Asimismo, se adoptaron otras medidas -que detalla- y se instruyeron ciertas denuncias contra la demandada; no obstante las imputaciones realizadas y las conciliaciones a las cuales se arribó en varias de las denuncias presentadas (con el resultado de la devolución al usuario de los montos debitados por el cobro de los cargos en cuestión)), la practica denunciada continuaría en crecimiento afectando aproximadamente a 8.000.000 de usuarios en todo el país. Citó doctrina y jurisprudencia que consideró aplicable al caso, y fundó en derecho su pretensión. A fs.330/31 denunció como hecho nuevo la Comunicación "C" 35610 del 10/1/03, dictada por el Banco Central de la República Argentina, a raíz de los reiterados reclamos de titulares de tarjeta de crédito.-
II. - Corrido el traslado de la demanda, a la que se le confirió el trámite de juicio sumarísimo -fs.322- la contestó el apoderado de la BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SA., quien solicitó su rechazo con costas. Brindó las siguientes aclaraciones que le requirió el Tribunal a fs.322/23: Que la entidad implementó la aplicación del cargo "por diferir pagos" a partir del mes de febrero de 2002 mas la discontinuó en el mes de julio de 2002; tal como reza la copia certificada de la nota dirigida al Banco Central de la República Argentina. Que la implementación del mentado cargo se comunicó a los clientes bajo los resúmenes de cuenta respectivos, con un mes de anticipación al comienzo de su aplicación, es decir, en el mes de enero de 2002.-
Que el cliente abonaba o no dicho cargo dependiendo de su decisión de diferir o no el pago de sus compras. Por imperativo procesal, negó todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda en cuanto no fueren reconocidos en su responde. Esgrimió que la implementación de la aplicación de los cargos en cuestión, se comunicó, a todos y cada uno de los clientes, por medio del resumen de cuenta correspondiente con un mes de anticipación, por lo que el cliente pudo optar por diferir el pago o no de sus compras, teniendo pleno conocimiento de las consecuencias de la opción. Adujo que no se previo que el silencio del cliente fuera considerado como conformidad con la prestación; y muy por el contrario, se requirió un acto expreso del cliente para hacer efectivo el cargo. El cliente debió optar por diferir el pago de sus compras para que el Banco tuviera derecho a cobrar dicho cargo. Entendió que sin ese acto de voluntad del cliente el Banco no tenía derecho alguno para percibir el cargo correspondiente, considerando entonces que el cliente es quien tuvo la facultad de determinar o no la aplicación del cargo, contando en forma anticipada con toda información necesaria para adoptar su decisión. Destacó que en la cláusula 15 de la Condiciones Generales del Contrato de Emisión de Tarjeta de Crédito, se establece que las actualizaciones de tasa serán comunicadas periódicamente por el Banco al titular de la tarjeta de crédito mediante los resúmenes de "cuenta, pudiendo el titular rescindir el contrato si no estuviese de acuerdo con la modificación; por lo que la misma contratación suscripta por el cliente contiene la posibilidad de actualizar la tasa aplicable según el mercado, bajo los resúmenes de cuenta respectivos.-
Por tales argumentos considera que el accionar de su representada no incumplió con la buena fe comercial; ni importó una modificación unilateral del contrato violatoria de la Ley de Defensa del Consumidor y de los derechos de los usuarios a recibir una información adecuada, veraz, y oportuna y a recibir un trato digno y equitativo.-
III.- A fs.386 se abrió la causa a prueba y se produjo la informada a fs.461.-
IV.- Finalmente a fs.467 se llamo autos para dictar sentencia, lo que se encuentra consentido.-
Y CONSIDERANDO:
1.- Liminarmente, entiendo oportuno recordar que la Constitución Nacional - Art.42 -, consagra dentro de sus normas, que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, a condiciones de trato equitativo y digno; y que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos. El vocablo "autoridades" que utiliza el texto de la Ley Fundamental debe ser entendido en un sentido amplio, abarcando a todas ellas -ya sean judiciales o administrativas- puesto que ninguna queda exenta de su obligación de cumplir con el mandato constitucional, tal cual ha sido entendido en forma explícita para este caso por la jurisprudencia (Horacio L. Bersten "Derecho Procesal del Consumidor", La Ley, Pág.17, cita al fallo de la CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 10/15/99, "Angel Estrada y Cía. SA. c/Secretaría de Energía y Puertos", La Ley, 2000-E, 527). Ahora bien de su parte, el Art.53 de la Ley de Defensa al Consumidor establece que las acciones judiciales se regirán por las normas del proceso de conocimiento, pero conforme al más abreviado que corresponda a la jurisdicción.-
Desde otra perspectiva el Art.52 de dicha ley contempla diversos legitimados activos a promover tales acciones -entre ellos la promotora del proceso-, con el claro objetivo de intentar equilibrar la situación de desbalance del consumidor o usuario en la relación de consumo. De modo tal que dable resulta inferir que el diseño auspicia la intervención de la sociedad civil con un relevante papel; pero también tiene como objetivo a una autoridad de aplicación activa que la complementa, en la labor de instar la acción de la justicia.-
En lo tocante a la representación colectiva se entiende que, cuando una asociación de usuarios o consumidores actúa en tutela de intereses de incidencia colectiva no necesita contar con poder de parte de cada uno de los miembros que intenta representar; puesto que ello se encuentra expresamente dispuesto en la última parte del Art.52 del decreto 1798/94, al establecerse que dichas asociaciones por actuar en defensa de un interés general de los consumidores quedarán exceptuadas del requisito de exhibir poder. Tales legitimaciones consagradas por la Constitución Nacional -Art.43- y que dimanan de la ley, les otorgan la posibilidad de accionar en protección de esos derechos por la sencilla razón de que la representación que ostentan sirve como instrumento a esos fines en tanto el mandato tiene una fuente ajena a la voluntad individual de los representados (cfr. obra citada, Págs.438/39).- En este marco interpretativo entiendo que la demanda entablada por la accionante, puede y debe ser discernida en toda su extensión mediante la vía escogida, en razón de la presencia de los recaudos que la habilitan.-
2.- Sentado ello es del caso recalar en la procedencia del cargo "por diferir pago" que fuera adicionado a los resúmenes de gastos por consumos de tarjeta a partir del 24/1/02 en Visa; 31/12/01 en Líder, Argencard y Mastercard; y que posteriormente se dejara de aplicar el 22/2/02 en Argencard, Mastercard y Lider; y al 25/7/02 en Visa.Conforme se desprende del inobservado informe pericial contable obrante a fs.450.-
3.- Para ello cabe remitirse en primer lugar al informe brindado por la firma ARGENCARD a fs.409/10, del cual surge que de acuerdo a lo solicitado por la Banca Nazionale del Lavoro SA., con fecha 13/12/01, a partir del cierre de cuenta corriente de fecha 17/12/01 y hasta el 7/1/02, en los resúmenes de cuenta de la entidad en cuestión, debía incorporarse una leyenda alusiva al calculo del cargo por Costo Financiero y Compensatorio, cuya versión final es la siguiente: " A partir de la próxima liquidación, en función a la Com. "A" 3052, si ud. opta por financiar sus compras, abonará intereses desde el vencimiento del plazo de pago anterior hasta el próximo vencimiento de plazo de pago y un cargo sobre consumos del período anterior que resulten financiados, desde la fecha de presentación hasta la fecha de vencimiento de plazo de pago anterior. Dicho cargo será calculado con un valor equivalente a la tasa de financiación vigente, se encontrará en su resumen bajo la leyenda "cargo por diferir pago".-
3.1.- Ahora bien del texto de la Comunicación "C" 35610 del Banco Central de la República Argentina del 10/1/03, adjunta por la actora a fs.329/331, se desprende que se cursó la misma a las entidades financieras de lo cual se tomo conocimiento, a raíz de los reiterados reclamos recibidos en la Institución por titulares de tarjetas de crédito - canalizados, entre otras vías, a través de la Defensoría del Pueblo de la Nación-, como resultado de la aplicación de cargos denominados "costos de financiamiento" o "cargos por reservas de fondos" y similares, calculados a partir de los montos utilizados mediante esa modalidad de financiamiento y en proporción al tiempo que medió entre la emisión del cupón y el vencimiento de la liquidación de los resúmenes mensuales. Al respecto, se señala que, según las normas sobre "Tasas de interés en las operaciones de crédito", la aplicación de las comisiones u otros cargos adicionales a los intereses se encuentra circunscripta, en las condiciones que contractualmente convengan con sus clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin riesgo crediticio contingente y sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de fondos.-
Asimismo, enfatiza que en concordancia con este requisito, el punto 1.7.2 de dichos ordenamientos se prohíbe, con carácter general, el cobro por parte de las entidades financieras de comisiones u otros cargos adicionales a los intereses en las operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados; es decir que no pueden incrementarse por ese medio directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios o punitorios, cuya aplicación en el caso de las tarjetas de crédito, además, debe sujetarse a lo dispuesto en los puntos 2.1.3 y 2.2.2., respectivamente, de las citadas normas.-
Para concluir señalando que lo previsto en el punto 3.4.2.4 de tales disposiciones no habilita a la aplicación de cargos por los conceptos a los que se refieren los reclamos recibidos en esta institución, en tanto dicho punto comprende exclusivamente a los gastos que, cuando se conceden financiaciones distintas de las que se instrumentan mediante tarjetas de crédito, se generan con motivo de que el otorgamiento de las primeras implica también la provisión de una tarjeta de crédito o de compra y/o apertura de cuentas de depósito, lo cual abarca a los gastos de emisión, envío de resúmenes y conceptos similares.-
3.2.- Adviértase que mediante la comunicación cursada en el resumen de cuenta -v. supra 3-, no se ha obtenido el consentimiento reflexivo que requiere toda modalidad de contrato al que el legislador apunta, al no cumplimentarse las exigencias del Art.36 de la ley 24.240.-
En otras palabras, este artículo exige de modo expreso que se explicite cuál es el costo de la financiación y cómo se integra; en tanto los datos deben consignarse en la operación de crédito, lo cual significa que necesariamente habrán de integrase al texto del contrato en la oferta de crédito, o en la solicitud que firme el adquirente. Resultando relevante al efecto el permitir al deudor su análisis con carácter previo a obligarse (cfr. María de los Angeles Calogero, "Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial" Pág.42 cita de J.M. Fariña "Defensa del consumidor y del usuario", Ed. Astrea, Cap. VIII, Pág.270/72)
Por otra parte los arts.4° y 19° de la ley 24.420, imponen a la entidad crediticia que brinde al usuario información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente, lo que no podría predicarse cumplido con la leyenda supra transcripta -3- en tanto es continente de una mezquindad conceptual inaceptable; a la vez que implica una modificación a las condiciones del acuerdo de voluntades originario, puesto que la delimitación de los conceptos a percibir se erige en una obligación principal, sin que resulte dable una modificación posterior carente de conformidad expresa por parte del usuario, seguida de una autorización del órgano rector de la economía Argentina. Entiéndase que el proceder inconsulto de la entidad bancaria no puede sustentarse en una mera comunicación de la decisión unilateral adoptada, so riesgo de conmover el acuerdo arribado ab initio violentando el derecho de defensa que asiste a todo ciudadano.-
En este sentido mal puede pretenderse un pronunciamiento del interesado repudiando el concepto en el plazo estatuido para observar el resumen, habida cuenta que el legislador solo impone el deber de hacerlo respecto de aquellos supuestos en los cuales existe una obligación legal de hacerlo (arg. Art. 919 Código Civil);; lo cual por cierto no ocurrió en la emergencia, desde el momento en que el Banco solo se encontraba facultado a alterar la tasa de refinanciación (ello de acuerdo a las condiciones del mercado y de la actuación de su titular). Por lo que en este contexto resultaban de aplicación las prerrogativas que asisten a los titulares de tarjeta de crédito de rescindir el contrato (cláusulas 15 y 24 de las condiciones generales del contrato de emisión de tarjeta de crédito -v.fs.86/90) e incluso se habilitaba la intervención que le cabe al Banco Central de la República Argentina en ejercicio del deber de control. Va de suyo que el proceder desplegado por la Banca Nazionale del Lavoro importó una desatención al deber de respetar las condiciones y modalidades convenidas, tal como ordena el Art.19 de la Ley 24.240. Y en este orden de ideas se aprecia lesivo a los intereses tutelados por la Constitución Nacional -Art.42-, el pretender hacer valer la modificación contractual repudiada so pretexto del ejercicio de la facultad cancelatoria que asistiría a los beneficiarios, sin reparar que el servicio requiere un ejercicio regular de los derechos.-
Bajo tal concepción cabe observar que el usuario a mas de resultar la parte más débil en el acuerdo de voluntades que nos ocupa, -al encontrarse comprometido a sus cláusulas predispuestas-, no es sancionado con un cargo adicional por incumplimiento alguno, sino por ejercitar sus prerrogativas obrando con la previsión que hasta podría llegar a mensurarse propia de "un buen hombre de negocios", pues en última instancia sólo difirió en el tiempo el pago de ciertas obligaciones tal como lo habría acordado con una importante institución crediticia.-
Como consecuencia lógica de lo expuesto, cabe calificar de incausada el rubro denominado "cargo por diferir pago", por involucrar desplazamientos patrimoniales contrariando las finalidades previstas por la ley (Larenz, Derecho de Obligaciones, trad. de Jaime Santos Briz, T.l Pág. 514 Nº 62).-
En este orden de ideas es del caso reputar como un "abuso de derecho" la supuesta disyuntiva de pago que se ensaya en el responde a esta acción, al erigirse en este cuadro de situación en un intento de legitimar un enriquecimiento incausado so pretexto de aventar un perjuicio imprevisible a los usuarios, por lo que habrá de ser desestimado sin más (arg. C.S. Santa Fe, 26/6/91, "Soler E. E. c/Lopez de Sartori M.N. LL 1991, D - 349 y ss.).-
4.- En consecuencia habiéndose acreditado la improcedencia del cargo por diferir pago que impuso la BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SA. a los usuarios y titulares de tarjetas de esta ciudad emitidas por la misma, condénasela a fin de que proceda a restituirles las sumas de dinero que le fueran cobradas a partir de las liquidaciones que enuncian los respectivos resúmenes bajo tal concepto, con más los intereses a la tasa que aplicó la entidad bancaria accionada durante la vigencia del cargo referido hasta su efectiva restitución.-
A fin de hacer efectiva la condena, deberá adjuntar la accionada una nómina de todos los usuarios de tarjeta afectados por tal cargo durante su vigencia, discriminando el monto comprometido con más los intereses indicados precedentemente, en el término de diez días de quedar firme la presente.-
En cuanto al contralor que merece la medida, encomiéndase al Banco Central de la República Argentina su implementación y su oportuna rendición de cuentas. Finalmente resta pronunciarse respecto del cese del devengamiento del cargo en cuestión, a lo que cabe acotar que en tanto con anterioridad al dictado del presente la entidad bancaria demandada dejó de adicionarlo, deviene abstracta la decisión jurisdiccional a su respecto.-
5.- Las costas del proceso se imponen a la demandada en su calidad de vencida (arts. 68 CPCC).-
6.-Por los fundamentos expuestos en los apartados anteriores, FALLO: haciendo lugar a la demanda incoada por la DIRECCION GENERAL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR G.C.B.A, (en ejercicio de la función de defensa de los intereses de los usuarios de tarjeta de crédito emitidas en esta Ciudad por la accionada) contra BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SA., a quien condeno a pagar las sumas de dinero liquidadas en los respectivos resúmenes de cuenta en concepto de cargo por "diferir pago" o similares de igual naturaleza a los usuarios damnificados, con más los intereses indicados ut supra. Con costas.-
Relégase la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta que exista en autos base cierta.-
Regístrese, notifíquese por Secretaría, y oportunamente archívese.//-
Fdo.: GERMAN PAEZ CASTAÑEDA, JUEZ
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