El Principio de Igualdad en las Relaciones Laborales

Por Laura Cristina Castagnino(*)

SUMARIO:

A.  EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

1. Igualdad jurídica e igualdad de oportunidades. 2. El derecho a ser tratado igual. 3. La igualdad ante la ley y la igualdad entre particulares. 4. La igualdad y los derechos fundamentales del hombre.

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO 

1. Fundamento. 2. Consagración. 3. Caracterización. a) La igualdad de circunstancias laborales. b) La prohibición de la arbitrariedad. c) El perjuicio en relación a la generalidad. 4. La facultad de premiar. 5. La regla y la excepción.

A.     EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

 “Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo, o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades.”[1]

1.  Igualdad jurídica e igualdad de oportunidades. 

La igualdad constituye uno de los presupuestos básicos de la justicia. Ya Aristóteles sostenía la interdependencia de ambos valores. “Será justo lo que es conforme a la ley y a la igualdad, e injusto lo contrario a aquélla y lo desigual”.[2]

Según Ekmekdjian, la idea de la igualdad varía según se trate de la justicia distributiva o correctiva. En el primer caso, cada persona debe recibir de la sociedad bienes o cargas en una proporción adecuada a sus méritos. Esto significa que ante méritos o posibilidades desiguales no es posible atribuir beneficios o cargas iguales. No hay igualdad si se da trato igual a los desiguales. En la justicia correctiva, se trata de que cada parte tenga una situación de paridad, de modo tal que las oportunidades sean las mismas para todos. Las situaciones de injusticia que pudieran derivarse de la aplicación de estos principios a casos particulares, deben suavizarse con la equidad, que es una forma particular de justicia correctiva.[3]

El autor citado define la igualdad como la “posibilidad que tiene cada hombre de acceder a un espacio de libertad intransferible e inalienable, semejante al de los demás hombres”.

Para Bidart Campos, la igualdad civil  es una proyección de la igualdad natural  de todos los hombres al  mundo jurídico. Se expresa en la fórmula de Joaquín V. González, del “goce por igual de todos los derechos que constituyen la libertad civil en una sociedad determinada”. Es una consecuencia del principio supremo de justicia, y como tal, consiste en la prohibición de la arbitrariedad discriminatoria, o dicho en otros términos, en introducir en el mundo jurídico desigualdades injustas entre las personas, por ejemplo, otorgar derechos a las de una determinada raza o color y negarlos a las de otros. Esta exclusión de las distinciones arbitrarias, irrazonables e injustas, es la esencia de la igualdad civil.[4]

Explica luego el mismo autor, que la igualdad civil o igualdad de derechos no es suficiente, dado que la justicia exige también que se igualen las posibilidades. El sentido de la justicia distributiva se corresponde con el de la igualdad de proporción. La igualdad no consiste en asignar a todos lo mismo con idéntica medida, sino con proporción adecuada, que a cada uno se le dé según sus necesidades.  La supresión de la arbitrariedad que impone la justicia como esencial a la igualdad, es la igualdad relativa de trato que debe el Estado a los hombres. La igualdad absoluta es igualdad injusta, porque uniforma a todos sin atender a las desigualdades no reñidas con la justicia. La igualdad relativa acoge la proporción, el trato diferenciado y pluralista para resolver situaciones también diferentes.

La igualdad civil es igualdad formal, pretende que no se discrimine arbitrariamente en las posibilidades teóricas que tiene cada individuo para realizarse. La igualdad real, en cambio, requiere una conducta positiva que haga probables y accesibles a cada individuo, aquellas posibilidades teóricas. La función del Estado no debe limitarse a garantizar la primera, sino que en ciertos tópicos vitales como  salud, educación, vivienda, trabajo, etc., debe garantizar también la segunda, removiendo los obstáculos que limitan de hecho la igualdad de oportunidades.

Solo a través de la igualdad de oportunidades es posible garantizar el ejercicio de los derechos en verdaderas condiciones de igualdad y de justicia.

2. El derecho a ser tratado igual.

El principio de igualdad consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre todos los seres humanos, sin distinción de sexo, raza, nacionalidad, religión, condición social, opinión política, etc.

No desconoce las desigualdades naturales, sociales y culturales  que existen entre los seres humanos –diferencias físicas, intelectuales, económicas,  creencias, etc.-. Por el contrario, parte de su reconocimiento para luego afirmar, consagrar y promover la igualdad en el ejercicio de los derechos y en materia de oportunidades.

El principio de igualdad se expresa a través del derecho a recibir un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias y opera como límite frente a la arbitrariedad.

Según Katz, el contenido y los límites del principio son más visibles cuando es definido negativamente: es la prohibición de la arbitrariedad o de la discriminación injustificada. “Se viola el principio de igual tratamiento, cuando no existe motivo razonable y atendible para un tratamiento desigual; igual conducta no debe ser valorada de manera diferente”.[5]

Las distinciones o beneficios que tengan una causa razonable no son violatorios del principio de igualdad. “Por ello, es necesario en cada caso concreto remitirse al criterio de razonabilidad, afirmando que son constitucionalmente válidas aquellas discriminaciones que respondan a causas razonables”.[6]

La igualdad de tratamiento, señalaba Katz, no consiste en una igualdad mecánica, ni fotográfica, ni aritmética; y muchas otras diferencias que indudablemente existen entre los seres humanos no interesan para el caso en cuestión. Hablamos solamente de la igualdad relativa, proporcional, relevante para el caso concreto. [7]

Será esa “igualdad relevante de circunstancias” la que determine la obligación de tratamiento igual. En otras palabras, el principio de igualdad no consagra la igualdad absoluta entre todos los seres humanos, sino una igualdad relativa, relevante, proporcional a las circunstancias. No impide las distinciones razonables o justificables, sino la arbitrariedad. El tratamiento desigual de iguales en iguales circunstancias, es arbitrario. 

3. La igualdad ante la ley y la igualdad entre particulares.

El derecho a ser tratado igual no sólo es exigible frente a la autoridad pública, sino que también se proyecta a las relaciones entre particulares. 

a)   La igualdad ante la ley. 

Es una garantía que se reconoce a los individuos frente a los poderes públicos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dado al precepto un alcance limitado al tratamiento legislativo, excluyendo la desigualdad derivada de la interpretación y aplicación de la ley. Así, en varios pronunciamientos ha  sostenido que “la desigualdad debe resultar del texto mismo de la norma, y no de la interpretación que de ella hagan los encargados de aplicarla”.[8]

Por el contrario, parte de la doctrina considera que el término “ley” no alude solamente al  tratamiento legislativo, sino que la garantía se extiende a los otros dos poderes del Estado. Poco lograríamos, afirma Bidart Campos,  si la ley respetara la igualdad de todos, pero la reglamentación, los actos de la administración, o en definitiva, la aplicación concreta o los actos de los particulares, introdujeran distinciones en contra de esa igualdad legal.[9] En igual sentido, Ekmekdjian sostiene que la igualdad en la aplicación de la ley es tanto o más importante que la igualdad ante la ley. La diferente interpretación de la misma norma, cuando se aparta arbitrariamente de los criterios generales, es violatoria de la igualdad jurídica.[10]

En cuanto al contenido del precepto, la Corte en diversos pronunciamientos, ha sostenido que la igualdad ante la ley radica en “consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en igualdad de circunstancias”, señalando que “el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre y cuando la discriminación no sea arbitraria, no importe una ilegítima persecución y no responda a un propósito de hostilidad o indebido privilegio de personas o grupos”, agregando que “la garantía de igualdad ante la ley importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de condiciones”[11].

b)  La igualdad entre particulares.

Según Ekmekdjian, el principio de igualdad no rige con igual intensidad frente al Estado que entre particulares. Ello por cuanto en ocasiones, se afectaría injustificadamente la libertad de las personas. Un particular puede válidamente otorgar un trato preferente a otro, frente a terceros, esto está justificado, porque pertenece al ámbito de la libertad de cada persona. Si se negara esta facultad, se violentaría el espacio reservado a las acciones privadas (art. 19 CN), llegándose al absurdo de que un individuo no podría beneficiar –de cualquier modo- a familiares o amigos, porque estaría obligado a hacer lo mismo con otras personas.[12]

Ahora bien, existen determinados ámbitos de la vida social en los cuales no puede aceptarse la discrecionalidad total, como ser en materia de educación, salud, lugares de acceso público, relaciones laborales, etc., porque ello afectaría la dignidad de las personas.

No se trata de dar prevalencia al postulado de la libertad por sobre el de la igualdad, o al de la igualdad sobre el de la libertad, sino de compatibilizarlos.

Como decía Katz, la libertad y la igualdad son antinómicas, pero la libertad no ocupa el primer puesto, sino que están equiparadas y deben armonizarse. El estado social de derecho no es posible sin restricciones de la libertad. La libertad humana no puede ser ilimitada, a semejanza de la igualdad, que no puede ser igualitaria.. Nuestros constituyentes establecieron la Constitución Nacional no solamente para asegurar los beneficios de la libertad, sino también para afianzar la justicia (Preámbulo). Por consiguiente, la libertad tiene sus límites constitucionales.[13]

Ni la libertad ni la igualdad son derechos absolutos. No puede vedarse a las personas el derecho de elegir con quién contratar, porque ello atenta contra la libertad. Pero la libertad encuentra un límite en la justicia, que impone el respeto a la dignidad humana. Un  comerciante no puede ampararse en la libertad de contratación para negarse a venderle pan a personas de una determinada raza o religión. Allí donde las consecuencias de la libertad exceden del ámbito personal para adentrarse en el ámbito social, razones de justicia imponen preservar la dignidad de las personas. La igualdad en tales casos, opera como límite frente a la libertad. 

4.  La igualdad y los derechos fundamentales del hombre. 

La igualdad, en sus distintas manifestaciones, se encuentra reconocida universalmente entre los derechos fundamentales del hombre. En nuestro ordenamiento, ha merecido consagración constitucional directa y por remisión a los pactos y tratados internacionales de rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN).

La Constitución Nacional reconoce la igualdad de derechos y promueve la igualdad de oportunidades entre todos los habitantes de la Nación. Así, consagra la “igualdad de sus habitantes ante la ley”, contemplando distintos aspectos de la misma garantía, tales como la abolición de las prerrogativas de sangre y nacimiento, de los fueros personales y títulos de nobleza, la idoneidad como condición para la admisión en los empleos, la igualdad como base del impuesto y las cargas públicas (art. 16), la supresión de la esclavitud (art. 15), la igualdad de los extranjeros (art. 20), la igualdad de remuneración (art. 14 bis), todas manifestaciones del mismo postulado, dirigidas a ratificar la igualdad jurídica de todos los habitantes de la Nación.

En cuanto a la igualdad de oportunidades, entre los nuevos derechos y garantías incorporados por la reforma constitucional de 1994, el artículo 37 consagra la “igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios”, que se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. Y el art. 75 encomienda al Congreso de la Nación, promover la igualdad de oportunidades y posibilidades en materia de educación (inc. 19), así como  “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (inc. 23).

Por último, como modo de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes de la nación, el nuevo artículo 43 prevé la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación.

Entre los tratados internacionales de rango constitucional:

¨   La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[14], luego de declarar que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna” (art. 2).

¨   La Declaración Universal de Derechos Humanos[15] expresa que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1) y que “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (art. 2), afirmando luego que “todos son iguales ante la ley, y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.

¨   La Convención Americana sobre Derechos Humanos[16] compromete a los Estados Parte a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1), consagrando luego que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (art. 24).

¨    El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[17] compromete a los Estados Parte “a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social” (art. 2.2). Además, reconoce el derecho a “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor”, el derecho de la mujer a “condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres”,  e “igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad” (art. 7.a y c).

¨    El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[18] compromete a los Estados Partes a “respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 2.1), consagrando luego que “todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia” (art. 14), que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere” (art. 24) y que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

¨    La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de  Discriminación Racial[19], luego de reafirmar que “la discriminación entre seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico constituye un obstáculo a las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos”, compromete a los Estados Parte a “prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico”, particularmente la igualdad de tratamiento en los tribunales,  igual salario por trabajo igual, entre otros (art. 5).

¨    La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[20] luego de recordar que “la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicios a su país y a la humanidad”, compromete a los Estados Partes a tomar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país”(art. 7) y a garantizarles, “en igualdad de condiciones con los hombres” el derecho a votar y ser elegidas (art. 7), las mismas oportunidades en materia de educación (art. 10), la igualdad en el empleo (art. 11), igual acceso a los servicios de atención médica (art. 12), a prestaciones familiares, a obtener préstamos bancarios, a participar en todos los aspectos de la vida cultural (art. 13), idéntica capacidad civil que a los hombres (art. 15), los mismos derechos y responsabilidades con relación a los hijos (art. 16), etc.

¨    La Convención sobre los Derechos del Niño[21] compromete a los Estados Parte a respetar “los derechos enunciados en la presente Convención y asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento, o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” (art. 2).

B.     EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL

DERECHO DEL TRABAJO

1.  El fundamento. 

Tal como sostuvimos al analizar el derecho a ser tratado igual entre particulares (parte A punto 3.b del presente trabajo), en determinados aspectos de la vida social, la igualdad opera como límite frente a la libertad de las personas. Tal es el caso del acceso a la salud, a la educación, a los comercios, y en general a los beneficios y lugares destinados al público en general. Razones de justicia imponen en estos casos, el deber de preservar la dignidad humana.

El derecho a ser tratado igual en las relaciones laborales encuentra aquí su punto de partida, en la necesidad de preservar la dignidad de las personas, fin último del Derecho del Trabajo.

La relación laboral se caracteriza por la desigualdad existente entre las partes, desigualdad que se vislumbra no solo en las instancias de negociación –en las que el empleador se encuentra en condiciones de imponer su voluntad por sobre la del trabajador- sino además en el ejercicio de las facultades que componen el poder de dirección –el trabajador se encuentra sujeto a las órdenes, directivas, controles y facultad disciplinaria del empleador-. El Derecho del Trabajo, a través de sus normas y principios, limita la autonomía de la voluntad de las partes –la libre disposición del empleador- como modo de equiparar las prestaciones y preservar la dignidad del trabajador.

Tal como sostenía Katz, “el tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias constituye un principio fundamental y general del derecho del trabajo[22]. Dicho postulado, explicaba,  reconoce distintos fundamentos, pudiendo distinguirse en la doctrina y jurisprudencia alemanas cuatro corrientes doctrinarias: quienes se apoyan en los principios constitucionales (Frey), en la obligación de previsión del patrón (Hueck y Nipperdey), en el principio de protección del derecho social (Dersch) o en la comunidad de empresa (antigua Corte Suprema del Reich)[23].

Como obligación de previsión, el deber de tratar igual contribuye a preservar la dignidad del trabajador, en tanto impone al empleador la obligación de adecuar su conducta a la preservación de la persona y bienes del trabajador.

Como principio de protección, reconoce la desigualdad propia de las relaciones laborales y la necesidad de actuar de la política social a fin de equiparar las prestaciones, la razón de la existencia del Derecho del Trabajo.

Como principio basado en la existencia de una comunidad, reconoce en las relaciones laborales una finalidad que excede la del contrato de cambio, una finalidad colectiva, social o de participación, propia de las relaciones comunitarias.

Por último, como principio constitucional, marca los valores fundamentales de una sociedad. El derecho a ser tratado igual es un derecho fundamental del hombre, no sólo frente al Estado sino también entre los propios hombres.

Al respecto, Nipperdey sostenía que “los ciudadanos no pueden tener el derecho de proceder arbitrariamente, cuando ni el Estado tiene ese derecho”. En tanto Hueck asignaba al principio un alcance más restringido, entendiendo que “no rige para el Estado y los particulares en igual medida”. Un acreedor que denuncia el contrato de préstamo de uno de sus dos deudores, viola el principio, pero no procede ilegalmente. El problema consiste en la conciliación del principio del tratamiento igual con el derecho de contratar libremente, no hallando motivos para restringir, por lo general, el derecho de los contratantes a la libre disposición, pero sí para el derecho laboral “por la naturaleza especial del contrato de trabajo, que necesita una restricción de la libre disposición del empleador frente al trabajador”.[24]

En nuestro país, la doctrina ha justificado el postulado en la existencia de una comunidad laboral y en la necesidad de limitar la libre disposición del empleador como modo de preservar la dignidad del trabajador. Así, Fernández Madrid ha explicado que el conjunto de trabajadores de la empresa forma una colectividad que se mueve dentro de un mismo ámbito espacial y está sujeto a las mismas reglas (unidad de régimen jurídico). Esta colectividad debe ser organizada de modo funcional (no arbitrario) respetando la dignidad de los trabajadores. La exigencia de un sistema uniforme de normas y de conductas limita el poder de dirección del empleador.[25]

En igual sentido, Krotoschin afirmaba que el carácter comunitario del contrato de trabajo ha planteado el dilema entre el principio de la libertad contractual individual (en los límites fijados en las normas de orden público) y la conveniencia o necesidad de un trato fundamentalmente igual en interés de la conservación y prosperidad de ese mismo conjunto. El  deber de trato igual –si se reconoce- es un deber que el empleador asume en virtud del carácter de la relación de trabajo, como relación de comunidad en este sentido, ya que dicho deber no cumpliría ninguna función frente al trabajador aislado.[26]

Y Katz ha explicado que las restricciones de la autonomía privada en el derecho laboral, se deben a la necesidad de proteger al trabajador por su situación de inferioridad personal y económica frente al patrón, hecho singular y esencial, porque el trabajador, y únicamente él, tiene que hacer de una parte de su propia persona e individualidad, el objeto de una deuda contractual.[27] 

2.  La consagración del principio de igualdad en el ordenamiento laboral 

Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.[28]

Nuestro ordenamiento laboral consagra expresamente el principio de igualdad de trato entre los principios rectores o bases sobre las que se asienta el Derecho del Trabajo.

Luego, como derivación del mismo, la Ley de Contrato de Trabajo  impone al empleador la obligación de dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones (art. 81)[29], establece la prohibición de discriminar a la mujer en las convenciones colectivas de trabajo, reglamentaciones autorizadas y tarifas de salarios (art. 172)[30], la de discriminar al menor, cuando cumpla jornadas o realice tareas propias de trabajadores mayores. (art. 187)[31] y sanciona con una indemnización superior aquellos despidos que obedecen a razones de maternidad o matrimonio (arts. 178, 181 y 182)[32], por considerarlos discriminatorios. 

Por su parte, la Ley de Reforma Laboral 25.013 consagra el derecho del trabajador a ser resarcido con una indemnización superior cuando su despido obedeciera a motivos discriminatorios (art. 11)[33].

En cuanto a los derechos sindicales, la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales consagra la prohibición, para las asociaciones profesionales, de discriminar por razones ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, a sus afiliados (art. 7) y considera práctica desleal, por parte de los empleadores o las organizaciones que los representen, practicar trato discriminatorio en razón del ejercicio de los derechos sindicales (art. 53).

El esquema se completa con los principios constitucionales enunciados al considerar la garantía de igualdad en general (parte A punto 4 del presente trabajo) y con los específicamente referidos a las relaciones laborales, que se enuncian a continuación.

El derecho a la igualdad de tratamiento en materia laboral se encuentra expresamente reconocido por diversos tratados y pactos internacionales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho a igual salario por trabajo igual (art. 23), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor (art. 7.a) y la igualdad de oportunidades para el ascenso sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad (art. 7.c); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial reafirma el derecho a igual salario por trabajo igual (art. 5); la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ratifica la igualdad de derechos y oportunidades en materia de empleo, en particular, el derecho a las mismas oportunidades, al ascenso, a la estabilidad, a la formación, a igual remuneración y a igual trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo, a la protección de la salud y seguridad en las condiciones de trabajo, etc. (art. 11), garantías todas de rango constitucional (art. 75 inc. 22 2do. párrafo CN).

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo ha aprobado diversos convenios y recomendaciones dirigidos a eliminar en los distintos estados la discriminación en materia de empleo y ocupación. Entre los Convenios ratificados por nuestro país podemos citar: el Convenio 19 sobre igualdad de trato a los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de reparación de accidentes de trabajo[34], el Convenio 100 y Recomendación 90 sobre Igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por trabajos de igual valor[35], el Convenio 107 sobre protección e integración de poblaciones indígenas[36], el Convenio 111 sobre Discriminación en materia de empleo y  ocupación [37], el Convenio 156 y Recomendación 165 sobre igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores con responsabilidades familiares[38]. Tales convenios, por imperio de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 primer párrafo de la Constitución Nacional, revisten jerarquía superior a las leyes.

El derecho a la igualdad de tratamiento en materia laboral  se encuentra –como se puede observar- ampliamente reconocido por el  ordenamiento jurídico, tanto por normas de índole interno laboral, como por instrumentos internacionales de jerarquía superior (convenios de la OIT) y de rango constitucional (tratados sobre derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional). 

3.  Caracterización del principio de igualdad en las relaciones laborales. 

a)  La igualdad de circunstancias laborales. 

Tal como sostuvimos al tratar el alcance del principio de igualdad en general, la garantía de igualdad no es absoluta, sino relativa o proporcional a las circunstancias. La doctrina y jurisprudencia la han definido a través de la regla “tratar igual a los iguales en iguales circunstancias”.

Como explicaba Katz,  “no se trata de la desigualdad natural de los seres humanos,  sino de su comparación en un punto determinado, en un aspecto limitado, especialmente en su calidad de trabajadores y miembros del mismo grupo social en el establecimiento, donde la igualdad es completamente posible.  No hablamos de una igualdad mecánica, ni fotográfica, ni aritmética; y muchas otras diferencias, que indudablemente existen entre los seres humanos, no interesan para el caso en cuestión. Las que interesan, exclusivamente, son las desigualdades esenciales. Hablamos solamente de la igualdad relativa, proporcional, relevante para el caso concreto, según el buen criterio del juez, cuyo trabajo cotidiano consiste en saber apartar el grano de la paja. Además, también en el derecho laboral, no todas las personas relativamente iguales deben ser tratadas de igual manera, sino solamente cuando las circunstancias son iguales. Se entiende que las circunstancias también deben ser esencialmente iguales.[39]

Será esa igualdad esencial o relevante de circunstancias la que determine la obligación de dar igual tratamiento. De ahí la necesidad de determinar adecuadamente el ámbito y el momento para efectuar el cotejo.

Explica Fernández Madrid que la igualdad debe aplicarse en el ámbito físico (empresa, establecimiento, sección) en que concurran los elementos fácticos determinantes de situaciones sustancialmente análogas, y como guía se observa que cuando más general sea la cuestión abarcada por el principio de trato igual, tanto mayor será el ámbito dentro del cual debe efectuarse el cotejo entre los distintos trabajadores para precisar si se ha respetado dicho principio.

A medida que la unidad de cotejo se achica –por ejemplo dos o tres trabajadores que realicen labores análogas- se acentúan las exigencias de la no discriminación y de la demostración de las razones objetivas de la diferenciación y se restringen las facultades del empresario de premiar de manera discrecional, pues ello puede encubrir un trato discriminatorio.[40]

Según ejemplificaba Katz con relación al momento crítico o  relevante para comparar dos situaciones, cuando el patrón despide cinco delegados, en iguales circunstancias, y poco tiempo después reincorpora a cuatro y al quinto no, no ha tratado a todos de igual manera, el momento crítico para la comparación es el de la reincorporación y no el del despido, porque en caso contrario se trataría de una mera apariencia del tratamiento igual.[41]

En cuanto al ámbito de trabajo, la jurisprudencia ha entendido que “no corresponde asimilar la prestación de tareas en un lugar inhóspito donde la posibilidad de afianzarse resulta dificultosa, aunque la empresa brinde ciertas comodidades al personal que allí se desempeña y le abone un adicional por zona alejada, con el cumplimiento de labores semejantes en la ciudad de Buenos Aires”[42]. 

b)  La prohibición de la arbitrariedad. 

Tal como afirmáramos al tratar la garantía de igualdad en general, el principio de igualdad no impide el diferente tratamiento por causas razonables o justificadas, sino la arbitrariedad o la discriminación injustificada.

Según Krotoschin[43], en cuanto discriminación es el acto de distinguir y diferenciar, el término no tiene –por sí mismo- ningún sentido peyorativo, sino que, al contrario, puede indicar una actitud lícita y necesaria. Repárese en que pueden existir razones que justifiquen un trato desigual y generen una discriminación protectoria que tenga por fin proteger en el trabajo, mediante un trato de exclusión o preferencia, a determinados grupos de trabajadores. En cambio, se califica la discriminación como ilícita cuando implica una desigualdad de trato no justificada. Sin embargo, y toda vez que en el lenguaje coloquial se le ha asignado a este término una clara carga negativa, y que como segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española se la define como “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”, utilizaremos la palabra “discriminación” para referirnos exclusivamente a las situaciones de desigualdad injustificadas.

La discriminación, explica Martínez Vivot, puede ser directa o indirecta. La primera se vincula a la diferencia de trato, de consideración o tratamiento, sin una circunstancia o situación objetiva que la justifique o explique, lesionando con tal conducta la dignidad de la persona y sus derechos humanos garantizados. El concepto de discriminación indirecta, en cambio, se vincula con la teoría del impacto o efecto adverso, donde la medida en sí no aparece como discriminatoria, pero no cabe duda que conlleva esa intención. Eso ocurre cuando, por ejemplo, se despide a un trabajador sin invocar causal o invocando otra distinta a aquélla que ciertamente originó la medida.[44]

El término “discriminación” ha sido definido por el art. 1* del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo como “a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, o con otros organismos apropiados”. De donde se desprende que, la descripción de causales de discriminación arbitraria no es taxativa, sino que por el contrario, admite la incorporación de otras razones de similar tenor, y aún su variación de acuerdo a los valores arraigados en cada sociedad y en cada época.

En este sentido podemos afirmar que la enumeración de causales efectuada por los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y la realizada por el art. 11 de la Ley de Reforma Laboral 25.013, deben ser consideradas enunciativas.

En síntesis, lo que se prohibe no es la diferenciación por causas justificadas, sino la discriminación injustificada o arbitraria. Señalamos con Katz que no hay derecho a la arbitrariedad, y que el tratamiento desigual de iguales, en iguales circunstancias, perjudicial y sin razón, es arbitrario. No hablamos solamente de los casos ilícitos, inmorales, de mala fe, sino señalamos que dicho principio se viola también, cuando se actúa arbitrariamente o  por razones no objetivas.[45] 

c) El perjuicio en relación a la generalidad. 

La circunstancia de que el empleador beneficie a un trabajador por sobre la generalidad (por ej. le otorgue una gratificación especial), no configura, en principio, violación del deber de tratar igual. Ello por cuanto el principio no apunta a impedir que se beneficie a alguien dentro de una comunidad laboral, sino a evitar la exclusión arbitraria –injustificada- de trabajadores de beneficios concedidos con carácter general. Lo que interesa desde el punto de vista legal no es que haya algún empleado más favorecido que otro, sino que algún empleado resulte discriminado (perjudicado) respecto de la generalidad (situación comunitaria).[46]

La igualdad, explica Fernández Madrid, debe ser referida a situaciones laborales generales, es decir, se iguala la situación desventajosa del individuo respecto de la generalidad de los trabajadores de la empresa o del sector más o menos grande de ella con el que guarde analogías, pero no la de la generalidad al caso aislado del trabajador más favorecido, en tanto ello no encubra la marginación injustificada (arbitraria) de los otros trabajadores, v.gr: nada impide que el diferente tratamiento remuneratorio responda a la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas por parte del trabajador.[47]

En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que “lo que tiende a proteger el principio de trato igual es la persona del trabajador relegado sin causa objetiva con relación a la comunidad laboral que integra, y no la relación de esa comunidad con referencia a un caso aislado de uno o dos trabajadores más favorecidos”.[48]

Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que “la garantía de referencia no se dirige a imposibilitar  que haya un trabajador más beneficiado en función de su mayor rendimiento, eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, sino a impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad, debiéndose proteger al dependiente del uso abusivo o con propósitos subalternos de ese derecho”.[49] 

4. La facultad de premiar. 

El deber de tratar igual no impide al empleador premiar los méritos de sus dependientes. El reconocimiento de la mayor eficacia y responsabilidad opera como incentivo para el común de los trabajadores y redunda en beneficio de la comunidad laboral. La ley reconoce al empleador la libertad de premiar “la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas” (art. 81 LCT). El problema radica en establecer si el empleador puede ejercer ese derecho con discrecionalidad o si sólo puede hacerlo por razones justificadas o causas objetivas que debe acreditar.

En la causa “Ratto c/ Productos Stani SA”, del 26/8/66, que sirviera de precedente a la actual redacción del art. 81 de la LCT (ley 21.297), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de precisar el alcance de la cláusula constitucional en el sentido de que “se opone a discriminaciones arbitrarias, como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no a aquéllas que se sustentan en principios de bien común, como las fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero”, sostuvo que  “no puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de las remuneraciones que estipule el convenio colectivo, a quienes revelen méritos suficientes”, y concluyó que “el derecho del empleador de premiar aquellos méritos no puede sujetarse a la prueba, en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen; debe quedar librado a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario, se desvirtuaría su ejercicio.”[50]

La doctrina “Ratto” fue receptada por distintos precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.[51]

El texto original de la Ley de Contrato de Trabajo (1974) calificaba de arbitrario el trato desigual que no respondiera a causas objetivas (art. 89[52]). La reforma de 1976 suprimió la referencia a tales causas y receptando la doctrina de la Corte dispuso: “Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador” (actual art. 81 LCT).

Cabe aquí preguntarse si el texto vigente especifica mediante una enumeración no taxativa las causales objetivas que justifican el diferente tratamiento ó si la modificación aludida incorpora la discrecionalidad del empleador al momento de ejercer su facultad de premiar los méritos de los dependientes. Creemos que no obstante la modificación introducida por la reforma, la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, constituyen causales objetivas que justifican la diferenciación.

Así lo ha entendido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 26/7/86, en la causa “Segundo c/ Siemens”, al sostener que la garantía constitucional “no se dirige a imposibilitar  que haya un trabajador más beneficiado en función de su mayor rendimiento, eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, sino a impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad, debiéndose proteger al dependiente del uso abusivo o con propósitos subalternos de ese derecho”, para luego concluir que “el empleador puede remunerar -siempre que respete los mínimos legales o convencionales- de distinto modo a sus dependientes, en tanto ello responda a las causas objetivas que individualiza el art. 81 de la LCT y sin necesidad de acreditar la existencia de aquellas causas”.[53]

Ahora bien, si las razones individualizadas en la última parte del art. 81 LCT configuran “causas objetivas” no resulta razonable eximir de su prueba al empleador. Si existe una razón objetiva para diferenciar, debe existir un modo objetivo de demostrarlo.

Dos años más tarde, en autos “Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes”[54], la C.S.J.N. en su voto mayoritario señaló que “frente a los aspectos reseñados y emergentes de la exclusiva actividad probatoria de la actora –el área en que se desempeñaba era  el ámbito más crítico y complejo de todo el sanatorio, las remuneraciones que percibía eran inferiores a las del personal a su cargo y al de inferior jerarquía de otras áreas no obstante ser eficiente y laboriosa-, la afirmación de un uso fluído de la facultad conferida al empleador por el art. 81 de la LCT, no aparece provista de fundamento fáctico suficiente, conclusión que no resulta desvirtuada al señalar la inexistencia de un nivel base para efectuar la equiparación, ya que no sólo la norma no circunscribe sus alcances a los trabajadores comprendidos en una convención colectiva sino que además existía en el sanatorio una estructura salarial para el personal no comprendido en el convenio –con distintos niveles de remuneración- y la actora había sido ubicada en el nivel máximo como jefa de departamento.”

Acreditada –como en el caso- la arbitrariedad, la invocación de las razones previstas por la última parte del art. 81 LCT resulta insuficiente. El derecho de premiar la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo es discrecional, pero cede frente a la prueba de la arbitrariedad.

Fernández Madrid extrae del fallo dos principios, a los que considera una expresión del salario justo: 1) La relación que debe darse entre las remuneraciones de los cargos superiores e inferiores fuera de convenio;  y 2) la exclusión de discriminaciones fundadas en causas no objetivas. La transgresión de ambos lleva a la descalificación de medidas que so pretexto de la ausencia de la obligación legal de aumentar, originen un deterioro creciente en la remuneración del personal jerarquizado.[55]

Del voto en minoría de los Dres. Petracchi y Bacqué, se extrae la doctrina que ha sido ampliamente receptada por los distintos tribunales de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. “En el momento actual de las relaciones industriales, resulta inadecuado sostener respecto de la evaluación de tareas o del desempeño, que constituyen una materia reservada por entero al empleador sin que pueda cuestionarse su razonabilidad o que, en la práctica, la prueba del mérito de los dependientes es para su principal muy sutil y difícil e inequitativa su exigencia. Con respecto a la evaluación de los puestos de trabajo, existe la posibilidad cierta y concreta de que la empresa utilice métodos objetivos de evaluación de tareas con criterios comunes a todos los puestos. Estos sistemas, sean globales o analíticos, por ponderación o por comparación de factores, asignación de puntos, etc., son de utilización corriente no sólo en nuestro medio sino en otros países y responden al cumplimiento de convenios internacionales suscriptos, entre ellos el ya citado N* 100 de la Organización Internacional del Trabajo”. Por ello, concluyen, “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus circunstancias, y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones”.

El empleador que invoca el ejercicio de la facultad de premiar los méritos que contempla la última parte del art. 81 de la LCT, debe acreditar las circunstancias en que se funda. Este criterio, si bien no es unámine,  es el que hoy predomina en la Justicia Nacional del Trabajo.[56] 

5.  La regla y la excepción. 

La obligación de tratar igual en las relaciones laborales es una derivación de la garantía de igualdad consagrada por la Constitución Nacional y principios universalmente reconocidos por los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos.

Su consagración en el Derecho del Trabajo obedece a la especial naturaleza de la relación laboral. Una relación caracterizada por la desigualdad jurídica existente entre las partes, necesita valerse de mecanismos tendientes a limitar la libre disposición del empleador, como modo de preservar la dignidad del trabajador. La obligación de dispensar igual tratamiento a los trabajadores que se encuentran en similares circunstancias, responde a los principios y fines del Derecho del Trabajo.

La facultad de premiar la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas, es una consecuencia del poder de dirección del empleador. Su reconocimiento responde a razones de bien común, incentiva el buen desempeño y redunda en beneficio de la comunidad laboral.

Como facultad derivada del poder de dirección del empleador, reconoce ciertos límites: debe ser ejercida con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y exigencias de la producción (art. 65 LCT), cuidando el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, y excluyendo toda forma de abuso del derecho (art. 68), de donde se desprende que su ejercicio sólo será válido si respeta tales límites.

A diferencia de las restantes facultades derivadas del poder de dirección, la facultad de premiar no se encuentra reconocida de manera autónoma, sino como excepción al deber de tratar igual (art. 81 LCT), por lo que sólo puede ser ejercida con fundamento en las causales objetivas enunciadas por la ley, debidamente comprobadas.

Por ello, si el trabajador invoca su derecho a ser tratado igual y el empleador se excepciona con fundamento en la facultad de premiar los méritos de sus dependientes, la cuestión debe resolverse por aplicación de las  reglas generales sobre cargas probatorias: cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377 CPCCN). El trabajador deberá acreditar la igualdad de circunstancias laborales, y el empleador la existencia de las causales objetivas que le permiten eximirse del cumplimiento del deber de tratar igual.

Si se excluye la exigencia de la fundamentación objetiva del acto del empleador, se arrasa el principio del trato igual, por lo que la motivación razonable del distinto tratamiento debe ser comprobada si los excluídos de un beneficio piden la igualación.[57]

Admitir la discrecionalidad del empleador en este aspecto, importa crear una presunción acerca de la existencia de los méritos, o lo que es más grave, consagrar por vía de excepción, la disponibilidad por parte del empleador de las normas que consagran la obligación de tratar igual.

El ordenamiento no veda el diferente tratamiento fundado en razones objetivas, sino la arbitrariedad. La prueba de los méritos es el único modo de evitar la arbitrariedad y garantizar la observancia del deber de tratar igual.